Istanza di accesso agli atti proposta a mezzo PEC e rigetto: quando viene leso il diritto di difesa?

Il caso. Nei confronti di soggetto indagato per il reato di cui all'art. 73 d.P.R. n. 309/1990 veniva emessa ordinanza di custodia cautelare in carcere per la sussistenza di gravi indizi di colpevolezza in ordine al reato contestato.

Proposta istanza di riesame avverso l'ordinanza genetica, il Tribunale del riesame confermava il provvedimento del GIP.

Nondimeno, il difensore proponeva ricorso per cassazione avverso il rigetto dell'istanza per violazione di legge.

Secondo il ricorrente il Tribunale avrebbe erroneamente disatteso le doglianze della difesa che riteneva l'ordinanza nulla per violazione del diritto di difesa, atteso che il pubblico ministero non avrebbe dato seguito alla esplicita e tempestiva richiesta di parte di ascoltare gli audio delle intercettazioni dallo stesso depositate agli atti.

Il rigetto era stato motivato nel senso che la richiesta inoltrata a mezzo PEC non fosse stata firmata digitalmente dal difensore.

Ebbene, la Corte di Cassazione, ritenuto fondato il ricorso, preliminarmente ha rievocato l'orientamento giurisprudenziale in materia.

Ai sensi dell'art. 268, comma 6 c.p.p. “ai difensori delle parti è immediatamente dato avviso che, entro il termine fissato a norma dei commi 4 e 5, per via telematica hanno facoltà di esaminare gli atti e ascoltare le registrazioni ovvero prendere cognizione dei flussi di comunicazioni informatiche e telematiche” prima del loro deposito presso la cancelleria del giudice.

Ebbene, il rifiuto o l'ingiustificato ritardo nell'ostensione di tali atti al difensore, prima del loro deposito, quando tali atti vengano utilizzati per l'adozione di una misura cautelare, costituisce illegittima compressione del diritto di difesa che si sostanzia in una nullità di ordine generale a regime intermedio, ai sensi dell'art. 178 lett. c) c.p.p.

Si tratta, infatti, di un vizio nel procedimento di acquisizione della prova che può essere ritualmente dedotto in sede di riesame.

In tali ipotesi, se il Tribunale non ha potuto acquisire i supporti fonici entro il termine di cui all'art. 309, c. 9, c.p.p., le trascrizioni non possono essere utilizzate come prova nel giudizio cautelare (in questo senso, Cass. Sentenza n. 20300/2010).

Nondimeno, resta fermo che l'eventuale annullamento del provvedimento del Tribunale del riesame non preclude al GIP di accogliere una nuova richiesta di misura supportata dal risultato di intercettazioni di comunicazioni, ove la stessa sia corredata dal relativo supporto fonico.

La normativa attualmente vigente in materia di trasmissione di atti a mezzo PEC. Come è noto, il provvedimento del 9 novembre 2020 del Direttore Generale dei sistemi informativi e automatizzati del Ministero della giustizia, emanato ai sensi dell'art. 24, comma 4, D.L. n. 137/2020, convertito in legge n. 176/2020, ha previsto che gli atti depositati a mezzo PEC debbano essere trasmessi in formato PDF e sottoscritti con firma digitale o firma elettronica qualificata.

Ove tale trasmissione sia rispettata ed evidentemente provata, l'atto deve intendersi regolarmente depositato.

Nel caso di specie, è risultato che il file inviato e ricevuto dalla segreteria del PM recasse l'estensione *.pdf.signed.pdf che prova che lo stesso è stato sottoscritto digitalmente in formato Pades, atteso che si tratta della formula utilizzata dal software di trasmissione “firm4ng” in uso presso le cancellerie.

Per tali motivi, considerato che la richiesta era correttamente pervenuta nei termini e secondo le modalità previste per legge, il Tribunale del riesame non avrebbe dovuto utilizzare, per la propria decisione, gli esiti delle intercettazioni, tenuto conto del fatto che il difensore non aveva potuto ascoltarli o comunque esaminarli su supporto fonico, con contestuale lesione del diritto di difesa, tempestivamente dedotta.