Individuazione del genitore collocatario nell'ipotesi di affidamento condiviso1. Bussole di inquadramentoIl diritto alla bigenitorialità L'art. 337-ter, comma 1, c.c. sancisce il diritto del minore a conservare, anche nell'ipotesi di disgregazione del nucleo famigliare, un rapporto equilibrato e continuativo con ciascun genitore e a ricevere da entrambi i genitori cura, educazione, istruzione e assistenza morale. In sostanza, è riconosciuto al minore il fondamentale diritto alla bigenitorialità nonostante la crisi della coppia genitoriale. Il diritto del minore alla bigenitorialità costituisce e rappresenta l'essenza stessa dell'affidamento condiviso che è stato disciplinato, sin dalla l. n. 54/2006, come scelta da valutare in via prioritaria proprio al fine specifico di garantire alla prole minorenne il diritto di continuare ad avere in concreto un rapporto costante con entrambi i genitori a prescindere dal dissolvimento del legame sussistente tra questi ultimi. L'art. 337-ter, comma 3, c.c. precisa che la responsabilità genitoriale deve essere esercitata da entrambi i genitori e che le decisioni di maggiore interesse relative alla prole concernenti l'istruzione, l'educazione, la salute e la scelta della residenza abituale del minore debbano essere assunte di comune accordo tenendo in considerazione le capacità, l'inclinazione naturale e le aspirazioni dei figli. Collocamento del minore e riparto dei tempi di frequentazione nell'affidamento condiviso L'art. 337-ter, comma 1, c.c. sancisce il diritto del figlio minore, nel caso di disgregazione della sua famiglia, a conservare un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori e di ricevere cura, educazione, istruzione e assistenza morale da entrambi i genitori. Tale diritto in linea di principio si deve tradurre in una tendenziale situazione di equivalenza nella relazione di cura e di affetti e di tempo del figlio con entrambi i genitori, perché così viene garantito il percorso di equilibrata crescita del minore secondo gli studi scientifici di settore Tuttavia tale diritto e le sue modalità concrete di esplicazione non possono prescindere in concreto dalla storia di quella famiglia e di quel minore, prima e dopo la disgregazione, storia che è compito del giudice accertare. Lo stesso art. 337-ter, comma 2, c.c., invero, non pone a riguardo alcun “vincolo assoluto” in capo al giudice limitandosi a stabilire che, per realizzare il diritto alla bigenitoriale, è tenuto ad adottare i provvedimenti riguardandi la prole avendo riguardo, in via esclusiva, all'interesse morale e materiale dela stessa. Sarà tale interresse a guidare il giudice nella determinazione dei tempi e delle modalità di permanenza dei figli presso ciascun genitore e a determinare la misura e le modalità con cui entrambi i genitori devono concorrere al matentimento, alla cura, all'istruzione e all'educazione dei figli. In tal modo si può realizzare, nel superiore interesse del minore, un'adeguatezza della decisione al caso concreto coerente con le norme internazionali e interne. È evidente che, in ragione della finalità prioritaria sopra indicata, la soluzione preferibile dovrebbe essere quella di tempi tendenzialmente paritetici dei figli con entrambi i genitori, ma tale soluzione deve anche essere compatibile con le caratteristiche specifiche di quel nucleo familiare e di quel minore per potergli assicurare continuità nelle sue relazioni sociali e amicali e non imporgli sacrifici eccessivi e pregiudizievoli per la sua stabilità di vita. Questo significa che, nel decidere sui rispettivi tempi di permanenza della prole presso ciascuno dei genitori, non si può prescindere nei casi concreti da una serie di elementi di indubbio rilievo, quali l'età del bambino, la volontà espressa dal minore capace di discernimento, eventuali condizioni di patologia del minore e/o dei genitori, la distanza tra le abitazioni dei due genitori, gli impegni lavorativi di entrambi i genitori, la qualità della relazione tra i due genitori. In sostanza, il diritto del minore ad un rapporto equilibrato e continuativo con entrambi i genitori non può significare sempre e comunque che lo stesso debba trascorrere tempi paritetici con entrambi i genitori o che vi debba essere la previsione di un tempo minimo, ma implica che la soluzione della suddivisione paritetica dei tempi di permanenza venga adottata solo dove ne ricorrano “le condizioni di fattibilità” in concreto. Genitore collocatario e genitore non collocatario In virtù di quanto sinora evidenziato nella prassi è stata elaborata la figura del genitore “collocatario”, presso il quale il minore ha la residenza prevalente (rilevante anche sotto l'aspetto anagrafico), contrapposta a quella del genitore “non collocatario”; ciò sul presupposto che, di regola, risponde all'interesse del minore individuare un luogo che lo stesso possa vivere e percepire come la propria “casa”. Al genitore collocatario dei figli minorenni (ovvero convivente con figli maggiorenni non autosufficienti) spetterà l'assegnazione della casa familiare. Al genitore non collocatario deve essere garantito il diritto (che, in primo luogo è diritto del figlio stesso) di poter mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con la prole attraverso un regime di permanenza e di visita, che consenta il mantenimento e favorisca lo sviluppo della relazione. 2. Questioni e orientamenti giurisprudenziali
Domanda
Quali sono i criteri che il giudice deve considerare per individuare il genitore collocatario?
Orientamento consolidato Deve considerare il modo in cui i genitori hanno svolto il proprio ruolo, nonché, la rispettiva personalità, le capacità educative e l'ambiente di riferimento La giurisprudenza di legittimità ha chiarito che, in tema di affidamento dei figli minori, il giudizio prognostico che il giudice, nell'esclusivo interesse morale e materiale della prole, deve operare circa le capacità dei genitori di crescere ed educare il figlio nella nuova situazione determinata dalla disgregazione dell'unione, va formulato tenendo conto, in base ad elementi concreti, del modo in cui i genitori hanno precedentemente svolto i propri compiti, delle rispettive capacità di relazione affettiva, attenzione, comprensione, educazione e disponibilità ad un assiduo rapporto, nonché della personalità del genitore, delle sue consuetudini di vita e dell'ambiente sociale e familiare che è in grado di offrire al minore, fermo restando, in ogni caso, il rispetto del principio della bigenitorialità, da intendersi quale presenza comune dei genitori nella vita del figlio, idonea a garantirgli una stabile consuetudine di vita e salde relazioni affettive con entrambi, i quali hanno il dovere di cooperare nella sua assistenza, educazione ed istruzione (cfr. Cass. VI-1, n. 18817/2015). In pratica, l'individuazione del genitore collocatario deve avvenire all'esito di un giudizio prognostico che il giudice compie, nell'esclusivo interesse morale e materiale della prole, in merito alle capacità dei genitori di crescere ed educare il figlio nella nuova situazione determinata dalla disgregazione dell'unione (Cass. I, n. 3913/2018; per una recente applicazione, Trib. Crotone, 6 gennaio 2020, n. 13).
Domanda
Si presume che il genitore collocatario più idoneo sia la madre?
Nella decisione sul collocamento del minore non conta il sesso del genitore, ma solo l'interesse superiore del figlio L'unico criterio guida per effettuare la scelta del genitore collocatario, ove c'è conflitto tra i coniugi, è il supremo interesse del minore, sancito anche dalla costante prassi della CEDU in materia: va superato il cd. principio della maternal preference in child custody decisions, in virtù dei principi di bigenitorialità e di par condicio dei genitori, a favore del cd. gender neutral child custody laws: ovvero normative basate sulla neutralità di genere del genitore affidatario che potrà essere, a seconda dell'interesse del minore, il padre o la madre (Trib. Milano, IX, 19 ottobre 2016; Trib. Bari I, decr. 6 novembre 2019).
Domanda
È sempre necessaria l'audizione del minore capace di discernimento ai fini dell'assunzione di decisioni che riguardano il suo affidamento?
Il minore può chiedere di non essere coinvolto Nell'ipotesi di controversia sulle modalità di affidamento condiviso di un figlio minore infradodicenne, il giudice adito per l'adozione dei provvedimenti solutori opportuni, non è tenuto a procedere alla previa audizione del figlio stesso, pur richiesta da uno dei genitori, quando risulta, indipendentemente dall'accertamento della capacità di discernimento del figlio stesso, che questi aveva chiaramente manifestato la propria volontà di non essere coinvolto nella vicenda che pure lo riguarda, e che vede i genitori su posizioni contrapposte, atteso che un tale atto istruttorio rischia di essere inutile ai fini della decisione ed in contrasto con l'interesse del minore” (App. Milano 21 febbraio 2011). 3. Azioni processualiFunzione e natura del giudizio L'affidamento condiviso della prole con il collocamento della stessa presso uno dei genitori può essere concordato in sede di separazione personale: in questa ipotesi, tuttavia, spetterà in ogni caso al Tribunale in sede di omologa della separazione vagliare se gli accordi dei coniugi sotto tale profilo siano funzionali al best interest del minore. La richiesta di collocamento della prole presso di sé può inoltre essere contenuta in un ricorso per la separazione giudiziale (o nella comparsa di costituzione a fronte del ricorso dell'altro coniuge). La relativa valutazione sarà quindi operata, in un primo momento, dal Presidente nell'ambito dei provvedimenti provvisori nell'interesse della prole e dei coniugi ex art. 708 c.p.c. e, quindi, nella sentenza di separazione. Inoltre, la richiesta di affidamento condiviso collocamento della prole presso di sé anche nell'ipotesi in cui la coppia parentale che si è disgregata non era coniugata e, pertanto, nell'ambito di un ricorso camerale promosso ai sensi degli artt. 337-bis ss. c.c. Aspetti preliminari Negoziazione assistita Ai sensi dell'art. 6, comma 1, del d.l. n. 132/2014, conv. in l. n. 162/2014, la convenzione di negoziazione assistita da almeno un avvocato per parte può essere conclusa tra coniugi anche al fine di raggiungere una soluzione consensuale in ordine alla modifica delle condizioni di separazione. Nel caso in esame concernendo l'accordo anche le condizioni di affidamento della prole, lo stesso deve essere trasmesso entro il termine di dieci giorni al procuratore della Repubblica presso il tribunale competente, il quale, quando ritiene che l'accordo risponde all'interesse dei figli, lo autorizza. Quando ritiene che l'accordo non risponde all'interesse dei figli, il procuratore della Repubblica lo trasmette, entro cinque giorni, al presidente del tribunale, che fissa, entro i successivi trenta giorni, la comparizione delle parti e provvede senza ritardo. All'accordo autorizzato si applica il comma 3. Competenza La competenza a conoscere delle richieste sull'affidamento della prole minorenne correlate ad un ricorso per separazione giudiziale appartiene al Tribunale, la cui competenza per territorio è disciplinata dall'art. 706 c.p.c. Tale norma, con l'esclusione del criterio della residenza comune dei coniugi, trova applicazione anche nell'ipotesi in cui dette richieste accedano al ricorso per divorzio giudiziale. Nell'ipotesi in cui le condizioni di affidamento da regolare in prima battuta o da modificare riguardino, invece, la prole di una coppia parentale non coniugata è competente il Tribunale del luogo di residenza abituale del minore. In via generale, l'art. 473-bis.11 c.p.c., introdotto a seguito dell'esercizio del criterio di delega, contenuto nell'art. 1, comma 23, della l. n. 206/2021, dal d.lgs. n. 149 del 2022 ha previsto che criterio generale di collegamento della competenza territoriale, per tutte le controversie nelle quali venga in rilievo la posizione del minore (anche correlate ad un giudizio di separazione personale o divorzio tra i genitori), deve essere costituito, in omaggio al c.d. principio di vicinanza o prossimità, dal luogo ove si trova la residenza abituale del minore. Detta regola troverà applicazione per le controversie promosse dalla data del 30 giugno 2023. Atti di parte Contenuto del ricorso Il ricorso deve contenere le generalità del ricorrente e del suo difensore, compresa l'indicazione del codice fiscale di entrambi, e del numero di fax e di posta elettronica certificata del difensore presso cui la parte deve eleggere domicilio, nel Comune ove ha sede il giudice adito, conferendogli con atto separato la procura alla lite, la quale, va sottoscritta dal ricorrente e dal difensore che deve autenticarne la sottoscrizione. Nel ricorso, prima della formulazione delle conclusioni, se non è necessario specificare le ragioni poste a fondamento della richiesta di affidamento corrispondente al generale regime normativo, dovranno invece essere allegate le circostanze (che saranno poi oggetto di prova anche mediante audizione del minore ed approfondimenti peritali, ove necessari) che rendono conforme al best interest del minore la collocazione dello stesso presso il richiedente. Profili di merito Onere della prova Il genitore che chiede il collocamento del minore presso di sé, specie in caso di contestazione da parte dell'altro genitore (ovvero di analoga richiesta formulata da quest'ultimo) ha l'onere ai fini dell'effettuazione del giudizio prognostico demandato all'autorità giudiziaria di provare che parità dei tempi di permanenza presso ciascun genitore che prima della separazione ha svolto adeguatamente i propri doveri nei confronti del figlio, sviluppando con esso un assiduo rapporto ed una reciproca relazione di affetto, attenzione, comprensione, educazione. Sarà inoltre rilevante la personalità del genitore, le sue consuetudini di vita e l'ambiente sociale e familiare che è in grado di offrire al minore. Mezzi istruttori Come ripetutamente affermato in sede di legittimità, l'audizione del minore infradodicenne capace di discernimento — da parte del giudice ovvero, su mandato di questi, di un consulente o del personale dei servizi sociali — costituisce adempimento previsto a pena di nullità ove si assumano provvedimenti che lo riguardino, salvo che il giudice non ritenga, con specifica e circostanziata motivazione, l'esame manifestamente superfluo o in contrasto con l'interesse del minore (cfr., tra le altre, Cass. I, n. 3913/2018). Quando il conflitto tra i genitori è elevato l'individuazione del genitore collocatario è effettuata dal giudice anche disponendo accertamenti peritali o da parte dei Servizi sociali volti ad esaminare tanto entrambi i genitori nei rapporti fra loro e con i figli e a verificare tanto I'ambiente materno quanto quello paterno. 4. ConclusioniSin dalla riforma del diritto di famiglia realizzata dalla legge n. 52 del 2006, il principio di bigenitorialità, e quindi il diritto del minore a continuare ad avere un rapporto equilibrato e armonioso con entrambi i genitori nonostante l'avvenuta disgregazione della coppia parentale, comporta che il regime “ordinario” e generale di affidamento sia quello condiviso. Questo comporta che i genitori debbano condividere le fondamentali scelte di vita del minore ed esercitare congiuntamente la responsabilità genitoriale. Tuttavia, secondo la giurisprudenza di legittimità, l'esplicazione dell'affidamento condiviso mediante una suddivisione paritetica dei tempi di permanenza del minore presso ciascun genitore può realizzarsi solo se è compatibile con il benessere complessivo dei minori stessi. Più spesso, invece, il minore sarà collocato presso uno dei genitori scelto dall'autorità giudiziaria mediante una prognosi fondata sulla personalità del genitore, sul pregresso rapporto con il figlio e sull'ambiente sociale di riferimento, mentre l'altro genitore avrà diritto a tenere presso di sé il minore nei tempi e secondo le prescrizioni indicate dal Tribunale. |
