Pernottamento del minore presso il genitore non collocatario

La realizzazione del principio di bigenitorialità che connota il regime “ordinario” dell'affidamento condiviso non implica, secondo un orientamento costante della giurisprudenza di legittimità, che la regolamentazione dei rapporti con il genitore non convivente debba necessariamente avvenire mediante una simmetrica e paritaria ripartizione dei tempi di permanenza con entrambi i genitori: piuttosto la decisione da assumere a riguardo postula una valutazione ponderata del giudice del merito che, partendo dall'esigenza di garantire al minore la situazione più confacente al suo benessere e alla sua crescita armoniosa e serena, tenga anche conto del suo diritto a una significativa e piena relazione con entrambi i genitori e del diritto di questi ultimi a una piena realizzazione della loro relazione con i figli e all'esplicazione del loro ruolo educativo (Cass. I, n. 3652/2020).

In tale contesto si inserisce la problematica – ricorrente soprattutto nelle ipotesi di bambini in tenera età o comunque quando vi sia un rapporto conflittuale tra i genitori – della decisione che il giudice deve assumere in caso di mancato accordo all'interno della coppia genitoriale circa la possibilità per il minore di pernottare presso il genitore non collocatario (nonché sulla frequenza dei relativi pernottamenti).

A riguardo, la S.C. ha chiarito che la sola considerazione a tal fine, per escludere il diritto al pernotto, della tenera età del figlio, senza che neppure venga allegato uno specifico pregiudizio potenzialmente correlabile all'eventualità dei pernottamenti che, di contro, sono volti a preservare proprio la relazione genitoriale, avendo come effetto di consentire l'esplicazione di essa rispetto a momenti e a situazioni fondamentali per la crescita del minore, nell'interesse precipuo di questi, rende illegittima la relativa valutazione del giudice di merito (Cass. I, n. 16125/2020).

Nella precedente giurisprudenza della S.C. sono state confermate, invece, decisioni di merito che avevano escluso, solo per tale ragione, la possibilità del pernottamento della prole prima di una certa età presso il genitore non collocatario richiamando il generale principio per il quale per consentire che il minore abbia un rapporto equilibrato con entrambi i genitori, il giudice è libero di adottare i provvedimenti che ritiene più idonei, nell'interesse esclusivo dello stesso e quindi può regolare i tempi e le modalità della presenza del figlio presso ciascun genitore, con una valutazione che, se risponde all'interesse del minore, si sottrae a qualsiasi possibilità di revisione in sede di legittimità (Cass., I, n. 19594/2011, che nella specie ha ritenuto che una limitazione del pernottamento del minore presso il padre per i primi quattro anni di età fosse la scelta più conforme all'interesse del figlio, rispetto alla sua età, e tanto bastasse per ritenere legittimo il provvedimento adottato).

Emerge un approccio complessivo dei giudici di merito nel senso di consentire il pernottamento di minori anche in tenerissima età, e pur a scaglioni graduali, presso il genitore non collocatario, ove non vi ostino ragioni che arrecherebbero pregiudizio ai minori stessi (v., tra le molte, Trib. Roma I, 11 marzo 2016).

L'unico criterio guida per effettuare la scelta del genitore collocatario, ove c'è conflitto tra i coniugi, è il supremo interesse del minore, sancito anche dalla costante prassi della Cedu in materia: va superato il cd. principio della maternal preference in child custody decisions, in virtù dei principi di bigenitorialità e di par condicio dei genitori, a favore del cd. gender neutral child custody laws: ovvero normative basate sulla neutralità di genere del genitore affidatario che potrà essere, a seconda dell'interesse del minore, il padre o la madre (Tribunale Milano, sez. IX, 19/10/2016; Trib. Bari, sez. I, decr., 6 novembre 2019).

L'affidamento condiviso della prole con il collocamento della stessa presso uno dei genitori può essere concordato in sede di separazione consensuale: in questa ipotesi, tuttavia, spetterà in ogni caso al Tribunale in sede di omologa della separazione vagliare se gli accordi dei coniugi sotto tale profilo siano funzionali al best interest del minore.

La richiesta di collocamento della prole presso di sé può inoltre essere contenuta in un ricorso per la separazione giudiziale (o nella comparsa di costituzione a fronte del ricorso dell'altro coniuge).

La relativa valutazione sarà quindi operata, in un primo momento, dal Presidente nell'ambito dei provvedimenti provvisori nell'interesse della prole e dei coniugi ex art. 708 c.p.c. e, quindi, nella sentenza di separazione.

Inoltre, la richiesta di affidamento condiviso collocamento della prole presso di sé anche nell'ipotesi in cui la coppia parentale che si è disgregata non era coniugata e, pertanto, nell'ambito di un ricorso camerale promosso ai sensi degli artt. 337-bis ss. c.c.

Ai sensi dell'art. 6, comma 1, del d.l. n. 132/2014, conv. in l. n. 162/2014, la convenzione di negoziazione assistita da almeno un avvocato per parte può essere conclusa tra coniugi anche al fine di raggiungere una soluzione consensuale in ordine alla modifica delle condizioni di separazione.

Nel caso in esame concernendo l'accordo anche le condizioni di affidamento della prole, lo stesso deve essere trasmesso entro il termine di dieci giorni al procuratore della Repubblica presso il tribunale competente, il quale, quando ritiene che l'accordo risponde all'interesse dei figli, lo autorizza. Quando ritiene che l'accordo non risponde all'interesse dei figli, il procuratore della Repubblica lo trasmette, entro cinque giorni, al presidente del tribunale, che fissa, entro i successivi trenta giorni, la comparizione delle parti e provvede senza ritardo. All'accordo autorizzato si applica il comma 3.

La competenza a conoscere delle richieste sull'affidamento della prole minorenne correlate ad un ricorso per separazione giudiziale appartiene al Tribunale, la cui competenza per territorio è disciplinata dall'art. 706 c.p.c.

Tale norma, con l'esclusione del criterio della residenza comune dei coniugi, trova applicazione anche nell'ipotesi in cui dette richieste accedano al ricorso per divorzio giudiziale.

Nell'ipotesi in cui le condizioni di affidamento da regolare in prima battuta o da modificare riguardino, invece, la prole di una coppia parentale non coniugata è competente il Tribunale del luogo di residenza abituale del minore.

In via generale, l'art. 473-bis.11 c.p.c., introdotto a seguito dell'esercizio del criterio di delega, contenuto nell'art. 1, comma 23, della l. n. 206/2021, dal d.lgs. n. 149 del 2022 ha previsto che criterio generale di collegamento della competenza territoriale, per tutte le controversie nelle quali venga in rilievo la posizione del minore (anche correlate ad un giudizio di separazione personale o divorzio tra i genitori), deve essere costituito, in omaggio al c.d. principio di vicinanza o prossimità, dal luogo ove si trova la residenza abituale del minore. Detta regola troverà applicazione per le controversie promosse dalla data del 30 giugno 2023.

Il ricorso deve contenere le generalità del ricorrente e del suo difensore, compresa l'indicazione del codice fiscale di entrambi, e del numero di fax e di posta elettronica certificata del difensore presso cui la parte deve eleggere domicilio, nel Comune ove ha sede il giudice adito, conferendogli con atto separato la procura alla lite, la quale, va sottoscritta dal ricorrente e dal difensore che deve autenticarne la sottoscrizione.

Nel ricorso, prima della formulazione delle conclusioni, se non è necessario specificare le ragioni poste a fondamento della richiesta di affidamento corrispondente al generale regime normativo di quello c.d. condiviso, dovranno invece essere allegate le circostanze in forza delle quali si richiede che, anche per l'ipotesi di collocamento del minore presso l'altro genitore, il figlio possa pernottare presso il ricorrente secondo il “calendario” predisposto dall'autorità giudiziaria.

Il genitore che chiede il pernottamento del minore nell'ipotesi in cui sia collocato presso l'altro genitore non ha, anche quando il minore è in tenera età, alcun onere di dimostrare la propria idoneità in tale direzione e la corrispondenza di un siffatto “regime” all'interesse superiore del minore stesso, in forza del principio/diritto alla bigenitorialità.

Dovrà essere semmai l'altro genitore a dedurre circostanze tali da rendere opportuna una decisione differente o una gradualità nella determinazione dei tempi di pernotto.

Come ripetutamente affermato in sede di legittimità, l'audizione del minore infradodicenne capace di discernimento — direttamente da parte del giudice ovvero, su mandato di questi, di un consulente o del personale dei servizi sociali — costituisce adempimento previsto a pena di nullità ove si assumano provvedimenti che lo riguardino, salvo che il giudice non ritenga, con specifica e circostanziata motivazione, l'esame manifestamente superfluo o in contrasto con l'interesse del minore (cfr., tra le altre, Cass. I, n. 3913/2018).

È chiaro che se si decide di disporre, ai fini della decisione sul c.d. pernotto, l'audizione di un minore in tenera età, il giudice deve prevedere tutte le cautele a tal fine necessarie per evitare turbamenti al minore stesso.

Quando il conflitto tra i genitori sulla questione è elevato il giudice può disporre approfondimenti peritali o un'osservazione dei servizi sociali per compiere la propria valutazione.

Una volta attuata la delega contenuta nella l. n. 206/2021 potrà suggerire inoltre ai genitori un percorso di mediazione familiare, volto a stemperare la situazione di conflittualità.

Sin dalla riforma del diritto di famiglia realizzata dalla l. n. 54/2006, il principio di bigenitorialità, e quindi il diritto del minore a continuare ad avere un rapporto equilibrato e armonioso con entrambi i genitori nonostante l'avvenuta disgregazione della coppia parentale, comporta che il regime “ordinario” e generale di affidamento sia quello condiviso.

Questo comporta che i genitori debbano condividere le fondamentali scelte di vita del minore ed esercitare congiuntamente la responsabilità genitoriale.

Tuttavia, secondo la giurisprudenza di legittimità, l'esplicazione dell'affidamento condiviso mediante una suddivisione paritetica dei tempi di permanenza del minore presso ciascun genitore può realizzarsi solo se è compatibile con il benessere complessivo dei minori stessi.

Più spesso, invece, il minore sarà collocato presso uno dei genitori scelto dall'autorità giudiziaria mediante una prognosi fondata sulla personalità del genitore, sul pregresso rapporto con il figlio e sull'ambiente sociale di riferimento, mentre l'altro genitore avrà diritto a tenere presso di sé il minore nei tempi e secondo le prescrizioni indicate dal Tribunale. Soprattutto nell'ipotesi di minori in tenera età può sorgere in giudizio un conflitto tra i genitori in ordine alla possibilità del pernottamento degli stessi presso il genitore non collocatario, possibilità che in linea generale va riconosciuta, pur con una gradualità correlata all'età, ove non possano derivare da tale modalità di regolamentazione dell'affidamento concreti pregiudizi.