Affidamento esclusivo per inadempimento all'obbligo di mantenimento

La S.C. ha più volte ribadito il principio secondo cui, in tema di affidamento dei minori, il criterio fondamentale cui deve attenersi il giudice della separazione è costituito dall'esclusivo interesse morale a materiale della prole il quale, imponendo di privilegiare la soluzione che appaia più idonea a ridurre al massimo i danni derivanti dalla disgregazione del nucleo familiare e ad assicurare il migliore sviluppo della personalità del minore, richiede un giudizio prognostico circa la capacità del singolo genitore di crescere ed educare il figlio, da esprimersi sulla base di elementi concreti attinenti alle modalità con cui ciascuno in passato ha svolto il proprio ruolo, con particolare riguardo alla capacità di relazione affettiva, nonché mediante l'apprezzamento della personalità del genitore (Cass., n. 14728/2016).

È l'interesse dei minori, dunque, l'unico obiettivo che deve orientare la scelta del regime dell'affido nella patologia del rapporto di coniugio.

Si ritiene comunemente in sede applicativa, che l'affidamento esclusivo vada riservato a casi limite, nei quali il contatto con il genitore escluso sia dannoso per la prole a causa, ad esempio, dell'incapacità educativa del primo o dell'inadempimento, accertato con sentenza penale di condanna passata in giudicato, dell'obbligo di mantenimento dei figli, mentre la conflittualità esistente fra i coniugi non è sufficiente a questo fine.

In tale prospettiva è ricorrente l'affermazione del principio per il quale l'affido condiviso risulta pregiudizievole per l'interesse del minore, nel caso in cui il genitore non affidatario si sia reso totalmente inadempiente all'obbligo di corrispondere l'assegno di mantenimento in favore dei figli minori ed abbia esercitato in modo discontinuo il suo diritto di visita, in quanto tali comportamenti sono sintomatici della sua inidoneità ad affrontare quelle maggiori responsabilità che l'affido condiviso comporta anche a carico del genitore con il quale il figlio non coabiti stabilmente (cfr. Cass. I, n. 20075/2011; conf., tra le molte, nella giurisprudenza di merito, Trib. Modena I, 12 giugno 2019, n. 931; Trib. Roma I, 16 giugno 2017; Trib. Bologna I, 13 maggio 2014; Trib. Roma I, 25 novembre 2013; Trib. Milano IX, 2 febbraio 2010).

Nel nostro ordinamento, come si evince chiaramente dagli artt. 337-ter e 337-quater c.c., la regola è l'affidamento condiviso, mentre quello esclusivo a uno solo dei genitori si pone come eccezione, che il Giudice può disporre qualora ritenga che l'affidamento all'altro sia contrario all'interesse del minore: l'affidamento esclusivo va cioè riservato a casi limite, in cui il contatto col genitore escluso sia dannoso per la prole a causa, ad esempio, dell'incapacità educativa del primo o dell'inadempimento, accertato con sentenza penale di condanna passata in giudicato, dell'obbligo di mantenimento dei figli, mentre la conflittualità esistente fra i coniugi non è sufficiente a questo fine (Trib. Firenze, 15 giugno 2020, n. 1409).

L'inadempimento del genitore ai propri obblighi, anche di natura patrimoniale, giustifica la modifica del regime di affidamento condiviso solo se sintomatico di una situazione di disinteresse nei riguardi dei figli (Trib. Roma, I, 16 marzo 2012).

L'obbligazione di mantenimento gravante sui genitori sorge per il solo fatto di averli generati.

La S.C. ha così precisato (Cass., n. 41040/2012), che neppure lo stato di disoccupazione incolpevole esonera dall'obbligo di mantenimento.

In genere la richiesta di affidamento esclusivo è contenuta nel ricorso per la separazione di carattere giudiziale, specie quando essa abbia quale presupposto una conflittualità nei rapporti tra i coniugi.

La relativa valutazione sarà quindi operata, in un primo momento, dal giudice istruttore alla prima udienza, e in seguito, al termine dell'istruttoria, nella sentenza di separazione.

Naturalmente, la richiesta di affidamento esclusivo può essere effettuata anche nell'ipotesi in cui la coppia parentale che si è separata non era coniugata e, pertanto, nell'ambito di un ricorso, dopo la riforma c.d. Cartabia comunque assoggettato al rito unitario di cui agli artt. 473-bis e ss. c.p.c., promosso per la regolamentazione delle condizioni di affidamento della prole.

Non è inoltre escluso che, a fronte di un regime iniziale di affidamento condiviso della prole, l'esigenza di richiedere l'affidamento esclusivo sopravvenga in ragione della constatazione che l'elevata e persistente conflittualità tra i genitori impedisce di assumere insieme le decisioni di maggior interesse per i figli e che questi ultimi risentono, psicologicamente, di tale conflitto, accentuate dal confronto continuo che i genitori devono avere per assumere tali decisioni.

Il veicolo processuale da utilizzare sarà, in queste ipotesi, se il procedimento principale di separazione è ancora pendente, la modifica dell'ordinanza del giudice istruttore ovvero, se è già stato definito, il ricorso per la modifica delle condizioni della separazione (che ricomprende, naturalmente, quelle di affidamento della prole).

La modifica del regime di affidamento potrà essere richiesta, inoltre, nell'ambito di un ricorso ex art. 473-bis.39 c.p.c. laddove la stessa si fondi su una reiterata violazione da parte del genitore convenuto dei propri doveri economici nei confronti della prole come definiti nei relativi provvedimenti regolanti l'affidamento della stessa. Infatti, andando di contrario avviso a quanto la Corte Costituzionale aveva affermato con la sentenza n. 145 del 2020 con riferimento all'analoga disciplina dettata dall'art. 709-ter c.p.c., la norma di nuovo conio, introdotta dal d.lgs. n. 149 del 2022, prevede espressamente che le misure sanzionatorie o la modifica dei provvedimenti possano essere richieste anche se venga in rilievo l'inadempimento rispetto agli obblighi di natura economica.

Quando vengono in rilievo questioni afferenti ai minori, la regola generale è quella della competenza del luogo di residenza abituale degli stessi, per le controversie promosse dalla data del 30 giugno 2023.

La legittimazione attiva a proporre il ricorso appartiene al genitore che insta per la richiesta di modifica del regime di affidamento (ossia il genitore collocatario avente diritto al versamento dell'assegno di mantenimento in favore della prole).

Il ricorso deve contenere le generalità del ricorrente e del suo difensore, compresa l'indicazione del codice fiscale di entrambi, e del numero di fax e di posta elettronica certificata del difensore presso cui la parte deve eleggere domicilio, nel Comune ove ha sede il giudice adito, conferendogli con atto separato la procura alla lite, la quale, va sottoscritta dal ricorrente e dal difensore che deve autenticarne la sottoscrizione.

Nel ricorso, prima della formulazione delle conclusioni, e in particolare di quelle in cui richiede la modifica del regime di affidamento, occorre specificare le ragioni poste a fondamento della stessa.

L'eccezionalità di un regime di affidamento che deroghi a quello, volto alla realizzazione del principio di bigenitorialità, dell'affidamento condiviso, in coerenza con le regole generali ritraibili dall'art. 2697 c.c., comporta che il genitore il quale richiede lo stesso sia tenuto a dimostrare puntualmente i fatti costitutivi della propria domanda, ossia il mancato adempimento dell'altro genitore all'obbligo di mantenimento.

Talora la giurisprudenza sembra richiedere un quid pluris, ossia la prova che a tale condotta sia seguito anche un rispetto discontinuo del diritto/dovere di visita dei figli minori, idoneo a palesare un disinteresse del genitore per la prole rispetto ai propri obblighi più significativi nei confronti della stessa.

Nell’interesse superiore del minore è consentito al giudice disporre mezzi di prova anche d'ufficio.

Sin dalla riforma del diritto di famiglia realizzata dalla l. n. 54/2006, il principio di bigenitorialità, e quindi il diritto del minore a continuare ad avere un rapporto equilibrato e armonioso con entrambi i genitori nonostante l'avvenuta disgregazione della coppia parentale, comporta che il regime “ordinario” e generale di affidamento sia quello condiviso.

Una diversa forma di affidamento può essere disposta, ex art. 337-quater c.c., solo in via rigorosamente subordinata e qualora il giudice ritenga, con provvedimento motivato, che l'affidamento ad entrambi i genitori sia contrario agli interessi del minore.

Tanto nella giurisprudenza di legittimità quanto nella prassi applicativa, è stato ricorrentemente affermato che una delle cause “tipiche” nelle quali può essere disposto l'affidamento esclusivo in favore dell'altro genitore è l'ipotesi nella quale il genitore obbligato abbia omesso di corrispondere il dovuto mantenimento nei confronti della prole minorenne. Ciò vieppiù a tale inadempimento si accompagni anche un discontinuo esercizio del diritto/dovere di visita, idoneo a esprimere un mancato rispetto del genitore degli obblighi più importanti nei confronti dei figli.

Su tali aspetti l'autorità giudiziaria è onerata di uno specifico onere motivazionale, stante l'eccezionalità del regime dell'affidamento esclusivo.