Affidamento esclusivo della prole per conflittualità tra i genitori

La S.C. ha più volte ribadito il principio secondo cui in tema di affidamento dei minori, il criterio fondamentale cui deve attenersi il giudice della separazione è costituito dall'esclusivo interesse morale a materiale della prole il quale, imponendo di privilegiare la soluzione che appaia più idonea a ridurre al massimo i danni derivanti dalla disgregazione del nucleo familiare e ad assicurare il migliore sviluppo della personalità del minore, richiede un giudizio prognostico circa la capacità del singolo genitore di crescere ed educare il figlio, da esprimersi sulla base di elementi concreti attinenti alle modalità con cui ciascuno in passato ha svolto il proprio ruolo, con particolare riguardo alla capacità di relazione affettiva, nonché mediante l'apprezzamento della personalità del genitore (Cass., n. 14728/2016).

È l'interesse dei minori, dunque, l'unico obiettivo che deve orientare la scelta del regime dell'affido nella patologia del rapporto di coniugio.

Ne consegue che l'elevata conflittualità tra i coniugi non giustifica di per sé una pronuncia di affidamento esclusivo dei figli minori a uno dei genitori, ove la stessa non sia tale da recare un serio pregiudizio allo sviluppo psicofisico dei minori e ove non emergano specifici elementi che consentano di formulare una valutazione prognostica negativa circa l'idoneità all'esercizio della genitorialità da parte di uno dei due genitori (in tal senso cfr. Cass. I, n. 27/2017), considerato che l'eventuale pronuncia di affidamento esclusivo, peraltro, dovrà essere sorretta da una motivazione non solo in positivo sulla idoneità del genitore affidatario, ma anche in negativo sulla inidoneità educativa ovvero manifesta carenza dell'altro genitore (Cass. VI-I, ord. n. 24526/2010).

Invero, l'affidamento esclusivo va riservato a casi limite, in cui il contatto col genitore escluso sia dannoso per la prole a causa, ad esempio, dell'incapacità educativa del primo o dell'inadempimento, accertato con sentenza penale di condanna passata in giudicato, dell'obbligo di mantenimento dei figli, mentre la conflittualità esistente fra i coniugi non è sufficiente a questo fine.

Si, in materia di affidamento dei minori, nella ponderazione dell'interesse superiore del minore, il giudice deve prendere in esame le ragioni della conflittualità tra i genitori, poiché l'individuazione delle ragioni che hanno determinato, e continuano a determinare, tale conflittualità, influiscono sulla valutazione della capacità genitoriale (Cass. I, n. 24972/2023).

Nei giudizi di separazione fra coniugi, ai fini della statuizione sull'affidamento dei figli il giudice può legittimamente valorizzare il contenuto delle relazioni del coordinatore genitoriale, unitamente alle risultanze della consulenza tecnica d'ufficio, poiché nell'ordinamento processuale vigente manca una norma di chiusura che imponga la tassatività dei mezzi di prova ed è pertanto consentito il ricorso alle prove atipiche (Cass. I, n. 27348/2022).

In genere la richiesta di affidamento esclusivo è contenuta nel ricorso per la separazione di carattere giudiziale, specie quando essa abbia quale presupposto una conflittualità nei rapporti tra i coniugi.

La relativa valutazione sarà quindi operata, in un primo momento, dal giudice istruttore alla prima udienza, e in seguito, al termine dell'istruttoria, nella sentenza di separazione.

Naturalmente, la richiesta di affidamento esclusivo può essere effettuata anche nell'ipotesi in cui la coppia parentale che si è separata non era coniugata e, pertanto, nell'ambito di un ricorso, dopo la riforma c.d. Cartabia comunque assoggettato al rito unitario di cui agli artt. 473-bis e ss. c.p.c., promosso per la regolamentazione delle condizioni di affidamento della prole.

Non è inoltre escluso che, a fronte di un regime iniziale di affidamento condiviso della prole, l'esigenza di richiedere l'affidamento esclusivo sopravvenga in ragione della constatazione che l'elevata e persistente conflittualità tra i genitori impedisce di assumere insieme le decisioni di maggior interesse per i figli e che questi ultimi risentono, psicologicamente, di tale conflitto, accentuate dal confronto continuo che i genitori devono avere per assumere tali decisioni.

Il veicolo processuale da utilizzare sarà, in queste ipotesi, se il procedimento principale di separazione è ancora pendente, la modifica dell'ordinanza del giudice istruttore ovvero, se è già stato definito, il ricorso per la modifica delle condizioni della separazione (che ricomprende, naturalmente, quelle di affidamento della prole).

La modifica del regime di affidamento potrà essere richiesta, inoltre, nell'ambito di un ricorso ex art. 473-bis.39 c.p.c. laddove la stessa si fondi su una reiterata violazione da parte del genitore convenuto dei propri doveri infungibili nei confronti della prole come definiti nei relativi provvedimenti regolanti l'affidamento della stessa.

La competenza a conoscere delle richieste sull'affidamento della prole minorenne appartiene al Tribunale del luogo di residenza abituale del minore,  per le controversie promosse dalla data del 30 giugno 2023.

La legittimazione attiva a proporre il ricorso spetta al genitore che insta per la richiesta, sin dal primo momento o come modifica di condizioni precedentemente disposte, per l'affidamento esclusivo.

Il novellato art. 78, comma 3, c.p.c. –  ex l. n. 206/2021, applicabile i procedimenti promossi dalla data del 22 giugno 2022 - stabilisce che, tra l'altro, il giudice è tenuto a nominare, a pena di nullità del procedimento, un curatore speciale del minore, nel caso in cui dai fatti emersi nel procedimento venga alla luce una situazione di pregiudizio per il minore tale da precluderne l'adeguata rappresentanza processuale da parte di entrambi i genitori (n. 3) oppure quando ne faccia richiesta il minore che abbia compiuto quattordici anni (n. 4).

Il comma 4 della stessa disposizione, come novellata, attribuisce inoltre al giudice – che in detta ipotesi dovrà motivare pur succintamente la propria decisione – il potere di nominare un curatore speciale del minore quando i genitori appaiono per gravi ragioni temporaneamente inadeguati a rappresentare gli interessi dello stesso.

La relativa disciplina è stata quindi trasfusa, dal successivo d.lgs. n. 149 del 2022, nell'art. 473-bis.8 c.p.c.

Il ricorso deve contenere le generalità del ricorrente e del suo difensore, compresa l'indicazione del codice fiscale di entrambi, e del numero di fax e di posta elettronica certificata del difensore presso cui la parte deve eleggere domicilio, nel Comune ove ha sede il giudice adito, conferendogli con atto separato la procura alla lite, la quale, va sottoscritta dal ricorrente e dal difensore che deve autenticarne la sottoscrizione.

Nel ricorso, prima della formulazione delle conclusioni, e in particolare di quelle in cui richiede l'affidamento super esclusivo della prole, occorre specificare le ragioni poste a fondamento della richiesta.

L'eccezionalità del regime di affidamento in esame postula, in coerenza con le regole generali ritraibili dall'art. 2697 c.c., che – salva l'ipotesi nella quale sia l'autorità giudiziaria a vagliare tale regime quale più idoneo, ad esempio dopo accertamenti peritali o osservazione da parte dei servizi sociali ‒ il genitore il quale richiede lo stesso sia tenuto a dimostrare puntualmente i fatti costitutivi della propria domanda, quanto all'eccessiva difficoltà, anche solo per le decisioni più significative, di esercitare congiuntamente la responsabilità genitoriale nei confronti della prole minorenne, dovuta alla conflittualità esistente tra i genitori e al conseguente pregiudizio per la serenità della prole.

Ciò in quanto il principio generale, introdotto dalla l. n. 54/2006, è quello dell'affidamento condiviso, a propria volta portato del diritto del minore alla bigenitorialità.

Trattandosi di un procedimento camerale ispirato all'interesse – di rilevanza pubblicistica – del minore, il giudice può disporre mezzi di prova anche d'ufficio. È peraltro opportuno che il ricorrente depositi sin dalla proposizione dell'atto introduttivo le prove documentali delle quali dispone e formuli le eventuali richieste di ulteriori mezzi istruttori necessarie per l'accoglimento delle proprie domande.

Sin dalla riforma del diritto di famiglia realizzata dalla l. n. 54/2006, il principio di bigenitorialità, e quindi il diritto del minore a continuare ad avere un rapporto equilibrato e armonioso con entrambi i genitori nonostante l'avvenuta disgregazione della coppia parentale, comporta che il regime “ordinario” e generale di affidamento sia quello condiviso.

L'affidamento esclusivo della prole minorenne può essere disposto, ex art. 337-quater c.c., solo in via rigorosamente subordinata e qualora il giudice ritenga, con provvedimento motivato, che l'affidamento ad entrambi i genitori sia contrario agli interessi del minore.

Di per sé, quindi, la circostanza che i rapporti nell'ambito della coppia parentale siano caratterizzati da un'elevata conflittualità non giustifica che venga disposto l'affidamento esclusivo nei confronti di un solo genitore, salvo che una situazione siffatta finisca per determinare un concreto pregiudizio per la prole.

Su tali aspetti l'autorità giudiziaria ha uno specifico onere motivazionale (c.d. rafforzato).