Affidamento esclusivo per disinteresse dell'altro genitore

La S.C. ha più volte ribadito il principio secondo cui in tema di affidamento dei minori, il criterio fondamentale cui deve attenersi il giudice della separazione è costituito dall'esclusivo interesse morale a materiale della prole il quale, imponendo di privilegiare la soluzione che appaia più idonea a ridurre al massimo i danni derivanti dalla disgregazione del nucleo familiare e ad assicurare il migliore sviluppo della personalità del minore, richiede un giudizio prognostico circa la capacità del singolo genitore di crescere ed educare il figlio, da esprimersi sulla base di elementi concreti attinenti alle modalità con cui ciascuno in passato ha svolto il proprio ruolo, con particolare riguardo alla capacità di relazione affettiva, nonché mediante l'apprezzamento della personalità del genitore (Cass., n. 14728/2016).

In ogni caso un'eventuale pronuncia di affidamento esclusivo, peraltro, dovrà essere sorretta da una motivazione non solo in positivo sulla idoneità del genitore affidatario, ma anche in negativo sulla inidoneità educativa ovvero manifesta carenza dell'altro genitore (Cass. VI-I, ord. n. 24526/2010).

Appare consolidata, nella prassi applicativa, l'affermazione per la quale l'affidamento condiviso potrebbe risultare in concreto pregiudizievole per il minore nel caso di sostanziale disinteresse di uno dei genitori per le complessive esigenze di cura, di istruzione e di educazione dello stesso (tra le molte, Trib. Bergamo I, 11 giugno 2021, n. 1136; Trib. Torre Annunziata I, 10 maggio 2018, n. 1139; Trib. Salerno I, 31 ottobre 2014, n. 5138). L'affido condiviso presuppone, infatti, la costante collaborazione tra genitori nel percorso di crescita, educativo e formativo del minore (Trib. Vicenza sez. II, 11 novembre 2019, n. 2328), ovvero una ripartizione di compiti e di responsabilità nella gestione del figlio, tale da realizzare un bilanciamento nelle sfere di competenza di ciascun genitore: in sostanza ai fini della operatività dell'istituto dell'affidamento condiviso dei figli è necessario un accordo sugli obiettivi educativi, una buona alleanza genitoriale e un profondo rispetto dei rispettivi ruoli, il che esclude il ricorso a tale rimedio nell'ipotesi in cui tra i genitori non vi sia un profondo rispetto reciproco.

In alcune fattispecie concrete, alla luce dei richiamati principi, si è ad esempio ritenuto che:

‒ per poter disporre l'affidamento esclusivo ad uno dei genitori è necessario e sufficiente che l'altro manifesti disinteresse e seguiti da diversi anni a non volere incontrare il figlio o il padre non abbia presenziato o non abbia partecipato ai momenti significativi della vita del minore (Trib. Siracusa sez. I, 3 gennaio 2018, n. 20);

‒ va disposto l'affidamento esclusivo del figlio qualora venga accertato lo stato di irreperibilità dell'altro genitore, posto che detta soluzione è certamente rispondente all'interesse del minore soprattutto qualora lo stesso, dopo l'abbandono del genitore, venga sostenuto e curato esclusivamente dall'altro, sia sotto il profilo materiale, che sotto il profilo morale (cfr. Trib. Messina sez. I, 26 marzo 2021, n. 639, la quale ha ritenuto di particolare rilievo la circostanza che la madre non conoscesse il luogo in cui il padre si sia trasferito una volta abbandonata la casa coniugale, né quello in cui attualmente si trovasse, sicché era impossibile condividere la responsabilità genitoriale nell'interesse del figlio);

La condotta del genitore che si allontani dalla casa coniugale e comunque si renda irreperibile, così mostrando assoluto disinteresse per le sorti della famiglia, rende di fatto impossibile l'affidamento condiviso, che presuppone appunto divisione di compiti, di tempi e modalità di permanenza del minore presso ciascun genitore, gestione e cura del minore nella quotidianità: deve, pertanto, in tali ipotesi farsi luogo all'affidamento esclusivo, che appare conforme all'interesse del minore, assicurandosi al genitore non affidatario (e quindi al minore stesso) un diritto di frequentazione comunque articolato, nei limiti in cui ciò risulti possibile tenendo conto della situazione venutasi a determinare (Trib. Rieti, 30 ottobre 2019, n. 785).

Nella prassi applicativa – in una fattispecie relativa ad un genitore entrato illegalmente in Italia, sedicente e senza fissa dimora, pluricondannato per gravi fatti di spaccio di sostanze stupefacenti e già colpito da provvedimento di espulsione dalla Stato italiano – si è ritenuto che l'irreperibilità e l'assoluto disinteresse del genitore nei confronti del figlio, desumibile non solo dalle verosimili dichiarazioni della madre in sede di udienza presidenziale di divorzio, ma anche dal suo comportamento processuale, nonché dalla sua personalità quale emerge dagli atti comprovano un'assoluta inadeguatezza genitoriale – oltre l'impossibilità di una gestione condivisa del minore – che giustifica l'affidamento esclusivo c.d. “rafforzato” o “superesclusivo” cioè un affidamento del minore alla madre con competenze genitoriali concentrate in capo alla stessa anche in ordine alle scelte più importanti riguardanti il figlio, quali quelle su salute, educazione, istruzione e residenza abituale, secondo quanto consentito dall'art. 337-quater comma 3 c.c. (Trib. La Spezia, 10 agosto 2020, n. 392, la quale ha tuttavia precisato che tale provvedimento non incide sulla titolarità della responsabilità genitoriale, il genitore non affidatario avendo sempre il diritto ed il dovere di vigilare sull'istruzione ed educazione del figlio, potendo ricorrere al giudice quando ritenga che siano state assunte decisioni per lo stesso pregiudizievoli).

Ai fini della statuizione sull'affidamento dei figli il giudice può legittimamente valorizzare il contenuto delle relazioni del coordinatore genitoriale, unitamente alle risultanze della consulenza tecnica d'ufficio, poiché nell'ordinamento processuale vigente manca una norma di chiusura che imponga la tassatività dei mezzi di prova ed è pertanto consentito il ricorso alle prove atipiche (Cass. I, n. 27348/2022).

In genere, la richiesta di affidamento esclusivo della prole è già contenuta nel ricorso per la separazione giudiziale.

La relativa valutazione sarà quindi operata, in un primo momento, dal Presidente nell'ambito dei provvedimenti provvisori nell'interesse della prole e dei coniugi ex art. 708 c.p.c. e, quindi, nella sentenza di separazione.

Naturalmente, e anzi non di rado, la richiesta di un affidamento esclusivo può aversi anche nell'ipotesi in cui la coppia parentale che si è disgregata non era coniugata e, pertanto, nell'ambito di un ricorso camerale promosso ai sensi degli artt. 337-bis ss. c.c. per la regolamentazione delle condizioni di affidamento della prole.

Non è inoltre escluso che, a fronte di un regime iniziale di affidamento condiviso della prole, l'esigenza di richiedere l'affidamento esclusivo sopravvenga a fronte del disinteresse mostrato dall'altro genitore nell'assunzione delle decisioni di maggior interesse per i figli.

Lo strumento processuale da utilizzare sarà, in queste ipotesi, se il procedimento principale di separazione è ancora pendente la modifica dell'ordinanza presidenziale ex art. 709 c.p.c. ovvero, se è già stato definito, il ricorso per la modifica delle condizioni della separazione (che ricomprende, naturalmente, quelle di affidamento della prole).

La modifica del regime di affidamento potrà essere richiesta, inoltre, nell'ambito di un ricorso ex art. 709-ter c.p.c. ove la stessa si fondi su una reiterata violazione da parte del genitore convenuto dei propri doveri infungibili nei confronti della prole come definiti nei relativi provvedimenti regolanti l'affidamento della stessa.

Infine va rilevato che, oltre al ricorso ex art. 709-ter c.p.c., qualora i fatti siano sopravvenuti alla regolamentazione dell'affidamento della prole della coppia genitoriale non coniugata il ricorso per l'affidamento esclusivo sarà quello volto alla modifica dei provvedimenti regolanti l'esercizio della responsabilità genitoriale, ossia quello disciplinato dall'art. 337-quinquies c.c.

La competenza a conoscere delle richieste sull'affidamento della prole minorenne correlate ad un ricorso per separazione giudiziale appartiene al Tribunale, la cui competenza per territorio è determinata, oggi, dal luogo di residenza abituale del minore (art. 473-bis.11 c.p.c.).

Analoga regola di competenza opera, dopo la riforma realizzata dal d.lgs. n. 149 del 2022, ove la modifica del regime di affidamento sia richiesta dopo il passaggio in giudicato della decisione di separazione o divorzio ex art. 473-bis.29 c.p.c.

La legittimazione attiva a proporre il ricorso compete al genitore che insta per la richiesta, sin dal primo momento o come modifica di condizioni precedentemente disposte, per l'affidamento esclusivo.

Il novellato art. 78, comma 3, c.p.c. – ex l. n. 206/2021, applicabile ai procedimenti promossi dalla data del 22 giugno 2022 - stabilisce che, tra l'altro, il giudice è tenuto a nominare, a pena di nullità del procedimento, un curatore speciale del minore, nel caso in cui dai fatti emersi nel procedimento venga alla luce una situazione di pregiudizio per il minore tale da precluderne l'adeguata rappresentanza processuale da parte di entrambi i genitori (n. 3) oppure quando ne faccia richiesta il minore che abbia compiuto quattordici anni (n. 4).

Il comma 4 della stessa disposizione, come novellata, attribuisce inoltre al giudice – che in detta ipotesi dovrà motivare pur succintamente la propria decisione – il potere di nominare un curatore speciale del minore quando i genitori appaiono per gravi ragioni temporaneamente inadeguati a rappresentare gli interessi dello stesso.

Il ricorso deve contenere le generalità del ricorrente e del suo difensore, compresa l'indicazione del codice fiscale di entrambi, e del numero di fax e di posta elettronica certificata del difensore presso cui la parte deve eleggere domicilio, nel Comune ove ha sede il giudice adito, conferendogli con atto separato la procura alla lite, la quale, va sottoscritta dal ricorrente e dal difensore che deve autenticarne la sottoscrizione.

Nel ricorso, prima della formulazione delle conclusioni, e in particolare di quelle in cui richiede l'affidamento esclusivo della prole, occorre specificare le ragioni poste a fondamento della richiesta. Nella fattispecie considerata, dotranno essere a tal fine dedotte (e provate) le condotte abbandoniche dell'altro genitore (che, ad esempio, vive all'estero e non si è mai interessato dei figli).

L'eccezionalità del regime di affidamento in esame postula, in coerenza con le regole generali ritraibili dall'art. 2697 c.c., che – salva l'ipotesi nella quale sia l'autorità giudiziaria a vagliare tale regime quale più idoneo, ad esempio dopo accertamenti peritali o osservazione da parte dei servizi sociali – il genitore il quale richiede lo stesso sia tenuto a dimostrare puntualmente i fatti costitutivi della propria domanda, quanto all'eccessiva difficoltà, anche solo per le decisioni più significative, di esercitare congiuntamente la responsabilità genitoriale nei confronti della prole minorenne, dovuta al disinteresse mostrato dall'altro genitore.

Ciò in quanto il principio generale, introdotto dalla l. n. 54/2006, è quello dell'affidamento condiviso, a propria volta portato del diritto del minore alla bigenitorialità.

Trattandosi di un procedimento camerale, il giudice può disporre mezzi di prova anche d'ufficio. È peraltro opportuno che il ricorrente depositi sin dalla proposizione dell'atto introduttivo le prove documentali delle quali dispone e formuli le eventuali richieste di ulteriori mezzi istruttori necessarie per l'accoglimento delle proprie domande.

Sin dalla riforma del diritto di famiglia realizzata dalla l. n. 54/2006, il principio di bigenitorialità, e quindi il diritto del minore a continuare ad avere un rapporto equilibrato e armonioso con entrambi i genitori nonostante l'avvenuta disgregazione della coppia parentale, comporta che il regime “ordinario” e generale di affidamento sia quello condiviso.

L'affidamento esclusivo della prole minorenne può essere disposto, ex art. 337-quater c.c., solo in via rigorosamente subordinata e qualora il giudice ritenga, con provvedimento motivato, che l'affidamento ad entrambi i genitori sia contrario agli interessi del minore.

Il reiterato disinteresse e le vere e proprie condotte abbandoniche, talvolta caratterizzate da irreperibilità, di un genitore nei confronti dei figli, giustificano l'affidamento esclusivo degli stessi all'altro genitore, trattandosi di condotte incompatibili con la collaborazione ed il riparto dei compiti genitoriali che caratterizzano l'affido condiviso.