Affidamento esclusivo per pendenza di procedimenti penali a carico dell'altro genitore

La Corte di cassazione ha più volte ribadito (v., ex plurimis, Cass. I, n. 9143/2020) che la pendenza di un procedimento penale non può assurgere, di per sé sola, a causa impeditiva dell'affidamento o del collocamento del figlio insieme al genitore ritenuto – ma non accertato essere – violento.

In queste ipotesi, il principio dell'autonomia tra processo civile e processo penale consente al giudice cui è demandata la decisione sull'affidamento di valutare i comportamenti oggetto di accertamento in sede penale e di vagliarne la portata sia sotto il profilo materiale che sotto quello della potenziale dannosità per l'equilibrato sviluppo psicofisico del minore.

Invero, come ha sottolineato costantemente la S.C. il criterio esclusivo di orientamento delle scelte affidate al giudice è l'interesse superiore del minore. Il giudizio prognostico da compiere in ordine alla capacità dei genitori di crescere ed educare il figlio nella nuova situazione determinata dalla disgregazione dell'unione non può in ogni caso prescindere dal rispetto del principio della bigenitorialità, nel senso che, pur dovendosi tener conto del modo in cui i genitori hanno precedentemente svolto i propri compiti, delle rispettive capacità di relazione affettiva, attenzione, comprensione, educazione e disponibilità ad un assiduo rapporto, nonché della loro personalità, delle consuetudini di vita e dell'ambiente sociale e familiare che ciascuno di essi è in grado di offrire al minore, non può trascurarsi l'esigenza di assicurare una comune presenza dei genitori nell'esistenza del figlio, in quanto idonea a garantire a quest'ultimo una stabile consuetudine di vita e salde relazioni affettive con entrambi, e a consentire agli stessi di adempiere il comune dovere di cooperare nell'assistenza, educazione ed istruzione del minore.

In genere, la richiesta di un affidamento esclusivo è contenuta, in fattispecie come quelle in esame caratterizzate da una elevatissima conflittualità, già nel ricorso per la separazione giudiziale.

La relativa valutazione sarà quindi operata, in un primo momento, dal Giudice istruttore nell'ambito dei provvedimenti temporanei ex art. 473-bis.22 c.p.c.

La richiesta di un affidamento esclusivo può essere naturalmente formulata anche nell'ipotesi in cui la coppia parentale che si è disgregata non era coniugata e, pertanto, nell'ambito di un ricorso camerale promosso ai sensi degli artt. 337-bis ss. c.c. per la regolamentazione delle condizioni di affidamento della prole.

Può inoltre avvenire che, a fronte di un regime iniziale di affidamento condiviso della prole, l'esigenza di richiedere l'affidamento esclusivo sopravvenga in ragione – con specifico riguardo alla fattispecie in esame – a sopravvenute denunce di un genitore nei confronti dell'altro per fatti penalmente rilevanti (come episodi di violenze e maltrattamenti) posti in essere durante la relazione o dopo la conclusione di essa.

Il veicolo processuale da utilizzare sarà, in queste ipotesi, se il procedimento principale di separazione è ancora pendente la modifica dell'ordinanza temporanea ovvero, se è già stato definito, il ricorso per la modifica delle condizioni della separazione (che ricomprende, naturalmente, quelle di affidamento della prole).

La modifica del regime di affidamento potrà essere richiesta, inoltre, nell'ambito di un ricorso ex art. 709-ter c.p.c. laddove la stessa si fondi su una reiterata violazione da parte del genitore convenuto dei propri doveri infungibili nei confronti della prole come definiti nei relativi provvedimenti regolanti l'affidamento della stessa.

Infine va rilevato che, oltre al ricorso ex art. 709-ter c.p.c., qualora i fatti siano sopravvenuti alla regolamentazione dell'affidamento della prole della coppia genitoriale non coniugata il ricorso per l'affidamento esclusivo sarà quello volto alla modifica dei provvedimenti regolanti l'esercizio della responsabilità genitoriale, ossia quello disciplinato dall'art. 337-quinquies c.c.

La competenza a conoscere delle richieste sull'affidamento della prole minorenne correlate ad un ricorso per separazione giudiziale appartiene al Tribunale, la cui competenza per territorio è determinata, oggi, dal luogo di residenza abituale del minore (art. 473-bis.11 c.p.c.).

Analoga regola di competenza opera, dopo la riforma realizzata dal d.lgs. n. 149 del 2022, ove la modifica del regime di affidamento sia richiesta dopo il passaggio in giudicato della decisione di separazione o divorzio ex art. 473-bis.29 c.p.c.

La legittimazione attiva a proporre il ricorso compete al genitore che insta per la richiesta, sin dal primo momento o come modifica di condizioni precedentemente disposte, per l'affidamento esclusivo.

Il novellato art. 78, comma 3, c.p.c. –  ex l. n. 206/2021, con applicazione ai procedimenti promossi dalla data del 22 giugno 2022 - stabilisce che, tra l'altro, il giudice è tenuto a nominare, a pena di nullità del procedimento, un curatore speciale del minore, nel caso in cui dai fatti emersi nel procedimento venga alla luce una situazione di pregiudizio per il minore tale da precluderne l'adeguata rappresentanza processuale da parte di entrambi i genitori (n. 3) oppure quando ne faccia richiesta il minore che abbia compiuto quattordici anni (n. 4).

Il comma 4 della stessa disposizione, come novellata, attribuisce inoltre al giudice – che in detta ipotesi dovrà motivare pur succintamente la propria decisione – il potere di nominare un curatore speciale del minore quando i genitori appaiono per gravi ragioni temporaneamente inadeguati a rappresentare gli interessi dello stesso.

Il ricorso deve contenere le generalità del ricorrente e del suo difensore, compresa l'indicazione del codice fiscale di entrambi, e del numero di fax e di posta elettronica certificata del difensore presso cui la parte deve eleggere domicilio, nel Comune ove ha sede il giudice adito, conferendogli con atto separato la procura alla lite, la quale, va sottoscritta dal ricorrente e dal difensore che deve autenticarne la sottoscrizione.

Nel ricorso, prima della formulazione delle conclusioni, e in particolare di quelle in cui richiede l'affidamento super esclusivo della prole, occorre specificare le ragioni poste a fondamento della richiesta. Oltre a documentare la pendenza del procedimento penale, dovranno essere a tal fine dedotte (e provate) le condotte violente o abusanti dell'altro genitore idonee a incidere sull'equilibrato sviluppo psico-fisico del minore.

L'eccezionalità del regime di affidamento in esame postula, in coerenza con le regole generali ritraibili dall'art. 2697 c.c., che – salva l'ipotesi nella quale sia l'autorità giudiziaria a vagliare tale regime quale più idoneo, ad esempio dopo accertamenti peritali o osservazione da parte dei servizi sociali – il genitore il quale richiede lo stesso sia tenuto a dimostrare puntualmente i fatti costitutivi della propria domanda, sotto un duplice profilo.

Invero, secondo il riportato orientamento della S.C., non solo dovrà essere documentata l'esistenza di un procedimento penale a carico dell'altro genitore ma anche provata la gravità dei fatti sottesi e quindi l'idoneità degli stessi a turbare lo sviluppo psico-fisico del minore.

Trattandosi di un procedimento camerale nell'interesse superiore del minore, avente rilevanza pubblicistica, il giudice può disporre mezzi di prova anche d'ufficio. È peraltro opportuno che il ricorrente depositi sin dalla proposizione dell'atto introduttivo le prove documentali delle quali dispone e formuli le eventuali richieste di ulteriori mezzi istruttori necessarie per l'accoglimento delle proprie domande.

In giudizio si rivelerà fondamentale sia l'ascolto del minore capace di discernimento, sia l'esame dello stesso – ai fini della verifica dell'incidenza di eventuali condotte violenti o abusanti del genitore sul benessere del medesimo – da parte di un consulente tecnico psicologo.

Sin dalla riforma del diritto di famiglia realizzata dalla l. n. 54/2006, il principio di bigenitorialità, e quindi il diritto del minore a continuare ad avere un rapporto equilibrato e armonioso con entrambi i genitori nonostante l'avvenuta disgregazione della coppia parentale, comporta che il regime “ordinario” e generale di affidamento sia quello condiviso.

L'affidamento esclusivo della prole minorenne può essere disposto, ex art. 337-quater c.c., solo in via rigorosamente subordinata e qualora il giudice ritenga, con provvedimento motivato, che l'affidamento ad entrambi i genitori sia contrario agli interessi del minore.

Peraltro la semplice esistenza di procedimenti penali per reati di violenza, maltrattamenti o abusi – sovente scaturiti proprio da denunce dell'altro genitore – non giustifica di per sé, stante l'autonomia tra processo civile e penale, l'affidamento esclusivo del minore all'altro essendo necessario vagliare che quella decisione, di carattere eccezionale, sia conforme all'interesse superiore del minore.