Trasferimento del genitore collocatario della prole e regime di affidamento della prole

La S.C. ha più volte ribadito il principio per il quale il trasferimento della residenza costituisce oggetto di libera e non coercibile opzione dell'individuo, espressione di diritti fondamentali di rango costituzionale.

Pertanto, il genitore collocatario che intenda trasferire la sua residenza lontano da quella dell'altro non perde l'idoneità ad avere in affidamento i figli minori o ad esserne collocatario, dovendo il giudice, a seguito della richiesta dell'altro genitore, esclusivamente valutare se sia più funzionale all'interesse della prole il collocamento presso l'uno o l'altro dei genitori, per quanto ciò ineluttabilmente incida in negativo sulla quotidianità dei rapporti con il genitore non collocatario (Cass., n. 18087/2016; Cass., n. 5604/2020).

In applicazione dei superiori principi, è stato ad esempio affermato in sede applicativa che qualora la madre si trasferisca in un comune diverso da quello in cui si trova la casa familiare — presso la quale il figlio minore ha sempre vissuto, dove frequenta la scuola, ha le sue amicizie e si dedica allo sport — l'affidamento a settimane alterne a ciascun genitore potrebbe non rivelarsi la soluzione più conforme all'interesse del minore stesso, là dove detta modalità di affidamento dovesse avere come conseguenza tempi di spostamento troppo lunghi per frequentare la scuola e difficoltà nella pratica dello sport da parte di quest'ultimo, pratica che, se gradita, deve essere incentivata, per i suoi effetti positivi sulla stato di salute e sull'interazione sociale del minorenne che la conduce, con conseguente collocamento, fermo l'affidamento condiviso, del minore presso il padre (Trib. Civitavecchia, 9 aprile 2018).

Le modalità con le quali è stato realizzato il trasferimento, nell'ambito di una regolamentazione di affido condiviso, del minore potrebbero peraltro incidere anche sul regime di affidamento dello stesso ove risultassero espressive di inidoneità genitoriale (Trib. Milano, IX, 2 maggio 2019, n. 4202, in una fattispecie nella quale il trasferimento all'estero delle figlie minori, affidate ad entrambe i genitori, eseguito senza il consenso dell'altro genitore o l'autorizzazione del giudice, è stato ritenuto indice rivelatore di non idoneità genitoriale tale da giustificare l'affidamento esclusivo all'altro, rafforzato dalla attribuzione al genitore affidatario delle scelte di maggior interesse per la prole).

Il veicolo processuale da utilizzare per richiedere una modifica del regime di affidamento del minore, anche quando il fondamento della domanda sia costituito dal trasferimento del genitore collocatario è, se il procedimento principale di separazione è ancora pendente la modifica dell'ordinanza presidenziale ex art. 709 c.p.c. ovvero, se è già stato definito, il ricorso per la modifica delle condizioni della separazione (che ricomprende, naturalmente, quelle di affidamento della prole).

Qualora il trasferimento riguardi la prole di una coppia genitoriale che non era coniugata il ricorso sarà quello volto alla modifica dei provvedimenti regolanti l'esercizio della responsabilità genitoriale, ossia quello disciplinato dall'art. 337-quinquies c.c.

Ai sensi dell'art. 6, comma 1, del d.l. n. 132/2014, conv. in l. n. 162/2014, la convenzione di negoziazione assistita da almeno un avvocato per parte può essere conclusa tra coniugi anche al fine di raggiungere una soluzione consensuale anche in ordine alla modifica delle condizioni di separazione o divorzio.

Opera anche in questa ipotesi la “biforcazione” del procedimento a seconda della presenza di figli dei coniugi da tutelare prevista dal capoverso del predetto art. 6.

Invero, in mancanza di figli minori, di figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave ai sensi dell'articolo 3, comma 3, della l. n. 104/1992, ovvero economicamente non autosufficienti, l'accordo raggiunto a seguito di convenzione di negoziazione assistita è trasmesso al procuratore della Repubblica presso il tribunale competente il quale, quando non ravvisa irregolarità, comunica agli avvocati il nullaosta per gli adempimenti ai sensi del comma 3.

Diversamente, in presenza di figli minori, di figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave ovvero economicamente non autosufficienti, l'accordo raggiunto a seguito di convenzione di negoziazione assistita deve essere trasmesso entro il termine di dieci giorni al procuratore della Repubblica presso il tribunale competente, il quale, quando ritiene che l'accordo risponde all'interesse dei figli, lo autorizza. Quando ritiene che l'accordo non risponde all'interesse dei figli, il procuratore della Repubblica lo trasmette, entro cinque giorni, al presidente del tribunale, che fissa, entro i successivi trenta giorni, la comparizione delle parti e provvede senza ritardo. All'accordo autorizzato si applica il comma 3.

La competenza a decidere su tutte le istanze di modifica e revoca dei provvedimenti in materia di separazione o divorzio, quando non è pendente la causa, spetta per materia al tribunale in composizione collegiale mentre, quanto alla competenza per territorio, operano i criteri generali degli artt. 18 e 20 c.p.c. (Cass. I, n. 22394/2008).

Pertanto, il procedimento può essere incardinato sia ex art. 18 c.p.c. di fronte al tribunale del luogo di residenza del coniuge convenuto sia, ai sensi dell'art. 20 c.p.c., dinanzi al tribunale che ha pronunciato la sentenza di separazione o divorzio o ha omologato la stessa, da intendersi quale luogo in cui l'obbligazione è sorta (Cass. I, n. 8016/2013).

La competenza a decidere su tutte le istanze proposte ai sensi dell'art. 709, comma 4, c.p.c. in corso di causa spetta, invece, al giudice istruttore, che provvederà con ordinanza.

Nell'ipotesi in cui le condizioni di affidamento da modificare riguardino, invece, la prole di una coppia parentale non coniugata è competente il Tribunale del luogo di residenza abituale del minore.

In via generale, l'art. 473-bis.11 c.p.c., introdotto a seguito dell'esercizio del criterio di delega, contenuto nell'art. 1, comma 23, della l. n. 206/2021, dal d.lgs. n. 149 del 2022 ha previsto che criterio generale di collegamento della competenza territoriale , per tutte le controversie nelle quali venga in rilievo la posizione del minore (anche correlate ad un giudizio di separazione personale o divorzio tra i genitori), deve essere costituito, in omaggio al c.d. principio di vicinanza o prossimità, dal luogo ove si trova la residenza abituale del minore. Detta regola troverà applicazione per le controversie promosse dalla data del 30 giugno 2023.

La legittimazione attiva a proporre il ricorso per la modifica delle condizioni dell'affidamento spetta al soggetto che le propone.

L'onere di dimostrare che il mutamento della residenza del genitore collocatario sia idoneo ad incidere negativamente sulla quotidianità e sulla serenità del minore rendendo di qui opportuna una modifica delle condizioni di affidamento prevedendo il collocamento presso l'altro genitore compete a quest'ultimo in quanto richiedente.

Alla medesima stregua è il ricorrente a dover dimostrare che, per le modalità e le ragioni per le quali è stato attuato, il trasferimento del genitore collocatario denoti un'inidoneità all'esercizio della responsabilità genitoriale tale da legittimare, eccezionalmente, la modifica del regime di affidamento in esclusivo (o super-esclusivo).

Il ricorso deve contenere le generalità del ricorrente e del suo difensore, compresa l'indicazione del codice fiscale di entrambi, e del numero di fax e di posta elettronica certificata del difensore presso il quale la parte deve eleggere domicilio, nel Comune ove ha sede il giudice adito, conferendogli con atto separato la procura alla lite, la quale, va sottoscritta dal ricorrente e dal difensore che deve autenticarne la sottoscrizione.

Nel ricorso, prima della formulazione delle conclusioni, con le quali si richiede la modifica del collocamento e/o del regime di affidamento del minore, il genitore deve indicare in modo specifico le ragioni per le quali il trasferimento, frutto di una libera scelta del genitore collocatario, possa comportare una nuova valutazione dell'autorità giudiziaria su tali aspetti.

Trattandosi di un procedimento camerale ispirato all'interesse superiore – avente rilevanza pubblicistica – del minore, il giudice può disporre mezzi di prova anche d'ufficio. È peraltro opportuno che il ricorrente adduca sin dalla proposizione dell'atto introduttivo le prove documentali delle quali dispone e spieghi le eventuali richieste di ulteriori mezzi istruttori necessarie per l'accoglimento delle proprie domande. In un giudizio di questo tipo potrebbe essere opportuno, tra l'altro, articolare una prova per testi volta a dimostrare il “radicamento” del minore presso il luogo di residenza avuto sino a quel momento.

Di solito, anche nell'ambito del regime “ordinario” dell'affidamento condiviso, la prole viene collocata presso uno dei genitori ed ivi stabilisce la propria residenza.

Se dopo un certo tempo il genitore collocatario decide di trasferirsi, magari a molti chilometri di distanza o addirittura all'estero, tale scelta di per sé non può essere sindacabile ed incidere sul regime dell'affidamento e del collocamento dei figli minori, essendo peraltro esercizio di un diritto di rango costituzionale.

Tuttavia, il genitore non collocatario potrebbe dimostrare, così ottenendo una modifica del regime del collocamento e in taluni casi dello stesso affidamento, l'incidenza negativa del trasferimento sulle abitudini di vita e sulla psiche del minore. Inoltre, dalle modalità (esempio, scelta improvvisa di un trasferimento all'estero neppure preannunciato all'atro genitore) del trasferimento il giudice potrebbe desumere elementi tali da giustificare una rivisitazione del regime di affidamento, ad esempio disponendo non solo il collocamento presso l'altro genitore ma anche l'affidamento esclusivo a favore dello stesso.