Presupposti per l'affidamento cd. super-esclusivo

La S.C. ha chiarito che quando il giudice di merito abbia accertato che un genitore viola o trascura i doveri inerenti alla responsabilità genitoriale o abusa dei relativi poteri con grave pregiudizio del figlio, ha la possibilità di non pronunciare la decadenza dalla responsabilità genitoriale ex art. 330 c.c. e di graduare le misure applicabili, come previsto dall'art. 333 c.c., secondo il quale, quando la condotta appare comunque pregiudizievole per al figlio, il giudice «può adottare i provvedimenti convenienti e può anche disporre l'allontanamento di lui dalla residenza familiare ovvero l'allontanamento del genitore convivente che maltratta o abusa del minore»: il dettato evidenzia che le previsioni ivi contenute sono solo esemplificative, giacché è riservato al giudice stabilire la misura che in concreto si riveli più adatta, anche facendo applicazione – in un caso come il presente in cui non vi era già più la convivenza familiare – all'istituto dell'affido declinato secondo la modalità più pertinente ex art. 337-quater c.c. e, quindi, anche nella forma dell'affidamento esclusivo rafforzato (Cass. I, n. 29999/2020).

Sin da quando tale figura è stata coniata, la giurisprudenza di merito ha chiarito che l'affidamento super esclusivo si caratterizza in quanto al genitore affidatario “rafforzato” è consentito di assumere in via esclusiva e senza la preventiva comunicazione all'altro genitore, anche le decisioni di maggiore importanza riguardanti i figli, tenendo pur sempre in debita considerazione, ovviamente, le loro capacità, inclinazioni naturali e desideri. In particolare, è stato osservato che “l'inidoneità di uno dei genitori, assente dalla vita del figlio, inadempiente all'obbligo di mantenimento e con cui è difficile comunicare, poiché si rende irreperibile, giustifica nell'interesse del minore la scelta di un affido c.d. super esclusivo, che concentri tutto l'esercizio della responsabilità genitoriale sull'altro genitore, per evitare che la rappresentanza degli interessi del minore sia inibita anche per questioni fondamentali” (Trib. Milano, ord. 20 marzo 2014).

In sostanza, l'affidamento super esclusivo trova applicazione ogni qualvolta la necessità di interpellare il genitore non affidatario per l'assunzione delle decisioni di maggiore interesse potrebbe incontrare ostacolo nelle condizioni oggettive e soggettive del medesimo, con il rischio così di bloccare o rendere maggiormente difficoltosa la gestione del minore.

Le fattispecie che ne hanno reso necessaria l'applicazione sono sempre state piuttosto circoscritte a casi veramente critici e delicati dove, oltre al disinteresse nei confronti dei bisogni educativi e materiali del figlio, si è arrivati a parlare di:

i) violenza tra i genitori (Trib. Roma 27 gennaio 2015 n. 1821 e Trib. Forlì 22 aprile 2020 n. 300);

ii) totale rifiuto e chiusura rispetto al nucleo famigliare (Trib. Milano 4 giugno 2015 n. 6900);

iii) disinteresse di un genitore sin dal momento della gravidanza e anche successivamente all'accertamento della paternità (Trib. Messina 20 giugno 2018);

iv) ammissione di assenza di alcun rapporto con i figli e totale disinteresse a voler creare un rapporto (Trib. Pavia 18 settembre 2018).

Altre ipotesi di affido super esclusivo hanno riguardato fattispecie nelle quali uno dei genitori, in ragione della grave conflittualità esistente con l'altro, ha posto in essere condotte alienanti ed escludenti dello stesso. Si è ad esempio ritenuto che va disposto l'affidamento super-esclusivo in favore di uno solo dei genitori quando l'altro dimostri gravi carenze nelle capacità genitoriali, caratterizzata da comportamenti che mirano ad estromettere dalla vita del figlio l'altro genitore determinando il rischio di alienazione e facendo valere rivalse personali (App. Venezia, 16 dicembre 2019, n. 8607).

Ai fini della statuizione sull'affidamento dei figli il giudice può legittimamente valorizzare il contenuto delle relazioni del coordinatore genitoriale, unitamente alle risultanze della consulenza tecnica d'ufficio, poiché nell'ordinamento processuale vigente manca una norma di chiusura che imponga la tassatività dei mezzi di prova ed è pertanto consentito il ricorso alle prove atipiche (Cass. I, n. 27348/2022).Ai fini della statuizione sull'affidamento dei figli il giudice può legittimamente valorizzare il contenuto delle relazioni del coordinatore genitoriale, unitamente alle risultanze della consulenza tecnica d'ufficio, poiché nell'ordinamento processuale vigente manca una norma di chiusura che imponga la tassatività dei mezzi di prova ed è pertanto consentito il ricorso alle prove atipiche (Cass. I, n. 27348/2022).

In genere, la richiesta di un affidamento esclusivo ed a fortiori super esclusivo della prole minorenne si correla ad un ricorso per la separazione di carattere giudiziale, presupponendo detta richiesta una conflittualità o un'inesistenza di rapporti nella coppia che si è disgregata, tale da impedire che vengano prese di commune accordo anche le decisioni di maggiore interesse.

La relativa valutazione sarà quindi operata, in un primo momento, dal Presidente nell'ambito dei provvedimenti provvisori nell'interesse della prole e dei coniugi ex art. 708 c.p.c. e, quindi, nella sentenza di separazione.

Naturalmente, e anzi non di rado, la richiesta di un affidamento super esclusivo può aversi anche nell'ipotesi in cui la coppia parentale che si è disgregata non era coniugata e, pertanto, nell'ambito di un ricorso camerale promosso ai sensi degli artt. 337-bis ss. c.c.

Non è inoltre escluso che, a fronte di un regime iniziale di affidamento condiviso (o solo esclusivo) della prole, l'esigenza di richiedere l'affidamento super esclusivo sopravvenga in ragione di condotte particolarmente gravi o di carattere abbandonico dell'altro genitore.

Il veicolo processuale da utilizzare sarà, in queste ipotesi, se il procedimento principale di separazione è ancora pendente la modifica dell'ordinanza presidenziale ex art. 709 c.p.c. ovvero, se è già stato definito, il ricorso per la modifica delle condizioni della separazione (che ricomprende, naturalmente, quelle di affidamento della prole).

La modifica del regime di affidamento potrà essere richiesta, inoltre, nell'ambito di un ricorso ex art. 709-ter c.p.c. laddove la stessa si fondi su una reiterata violazione da parte del genitore convenuto dei propri doveri infungibili nei confronti della prole come definiti nei relativi provvedimenti regolanti l'affidamento della stessa.

Infine va rilevato che, oltre al ricorso ex art. 709-ter c.p.c., qualora i fatti siano sopravvenuti alla regolamentazione dell'affidamento della prole della coppia genitoriale non coniugata il ricorso per l'affidamento super esclusivo sarà quello volto alla modifica dei provvedimenti regolanti l'esercizio della responsabilità genitoriale, ossia quello disciplinato dall'art. 337-quinquies c.c.

La competenza a conoscere delle richieste sull'affidamento della prole minorenne correlate ad un ricorso per separazione giudiziale appartiene al Tribunale, la cui competenza per territorio è disciplinata dall'art. 706 c.p.c.

Tale norma, con l'esclusione del criterio della residenza comune dei coniugi, trova applicazione anche nell'ipotesi in cui dette richieste accedano al ricorso per divorzio giudiziale.

Nell'ipotesi in cui invece la domanda di affidamento super esclusivo dipenda da alcune condotte addebitate all'altro genitore e successive ad un affidamento condiviso o esclusivo nella sentenza di separazione o divorzio, la competenza a decidere su tutte le istanze di modifica e revoca dei provvedimenti in materia di separazione o divorzio spetta per materia al tribunale in composizione collegiale mentre, quanto alla competenza per territorio, operano i criteri generali degli artt. 18 e 20 c.p.c. (Cass. I, n. 22394/2008).

Pertanto, il procedimento può essere incardinato sia ex art. 18 c.p.c. di fronte al tribunale del luogo di residenza del coniuge convenuto sia, ai sensi dell'art. 20 c.p.c., dinanzi al tribunale che ha pronunciato la sentenza di separazione o divorzio o ha omologato la stessa, da intendersi quale luogo in cui l'obbligazione è sorta (Cass. I, n. 8016/2013).

Nell'ipotesi in cui le condizioni di affidamento da regolare in prima battuta o da modificare riguardino, invece, la prole di una coppia parentale non coniugata è competente il Tribunale del luogo di residenza abituale del minore.

In via generale, l'art. 473-bis.11 c.p.c., introdotto a seguito dell'esercizio del criterio di delega, contenuto nell'art. 1, comma 23, della l. n. 206/2021, dal d.lgs. n. 149 del 2022 ha previsto che criterio generale di collegamento della competenza territoriale, per tutte le controversie nelle quali venga in rilievo la posizione del minore (anche correlate ad un giudizio di separazione personale o divorzio tra i genitori), deve essere costituito, in omaggio al c.d. principio di vicinanza o prossimità, dal luogo ove si trova la residenza abituale del minore. Detta regola troverà applicazione per le controversie promosse dalla data del 30 giugno 2023.

La legittimazione attiva a proporre il ricorso compete al genitore che insta per la richiesta, sin dal primo momento o come modifica di condizioni precedentemente disposte, per l'affidamento super esclusivo.

Il novellato art. 78, comma 3, c.p.c. – exl. n. 206/2021, applicabile ai procedimenti promossi dalla data del 22 giugno 2022 - stabilisce che, tra l'altro, il giudice è tenuto a nominare, a pena di nullità del procedimento, un curatore speciale del minore, nel caso in cui dai fatti emersi nel procedimento venga alla luce una situazione di pregiudizio per il minore tale da precluderne l'adeguata rappresentanza processuale da parte di entrambi i genitori (n. 3) oppure quando ne faccia richiesta il minore che abbia compiuto quattordici anni (n. 4).

Il quarto comma della stessa disposizione, come novellata, attribuisce inoltre al giudice – che in detta ipotesi dovrà motivare pur succintamente la propria decisione – il potere di nominare un curatore speciale del minore quando i genitori appaiono per gravi ragioni temporaneamente inadeguati a rappresentare gli interessi dello stesso.

L'eccezionalità “rafforzata” del regime di affidamento in esame postula, in coerenza con le regole generali ritraibili dall'art. 2697 c.c., che il genitore il quale richiede lo stesso sia tenuto a dimostrare puntualmente i fatti costitutivi della propria domanda, quanto all'impossibilità, anche solo per le decisioni più significative, di esercitare congiuntamente la responsabilità genitoriale nei confronti della prole minorenne.

Ciò in quanto il principio generale, introdotto dalla l. n. 54/2006, è quello dell'affidamento condiviso, a propria volta portato del diritto del minore alla bigenitorialità.

Il ricorso deve contenere le generalità del ricorrente e del suo difensore, compresa l'indicazione del codice fiscale di entrambi, e del numero di fax e di posta elettronica certificata del difensore presso cui la parte deve eleggere domicilio, nel Comune ove ha sede il giudice adito, conferendogli con atto separato la procura alla lite, la quale, va sottoscritta dal ricorrente e dal difensore che deve autenticarne la sottoscrizione.

Nel ricorso, prima della formulazione delle conclusioni, e in particolare di quelle in cui richiede l'affidamento super esclusivo della prole, occorre specificare le ragioni poste a fondamento della richiesta. Potranno essere a tal fine dedotte (e provate) condotte abbandoniche dell'altro genitore (che, ad esempio, vive all'estero e non si è mai interessato dei figli), comportamenti violenti etc.

Trattandosi di un procedimento camerale, il giudice può disporre mezzi di prova anche d'ufficio. È peraltro opportuno che il ricorrente depositi sin dalla proposizione dell'atto introduttivo le prove documentali delle quali dispone e formuli le eventuali richieste di ulteriori mezzi istruttori necessarie per l'accoglimento delle proprie domande.

Sin dalla riforma del diritto di famiglia realizzata dalla l. n. 54/2006, il principio di bigenitorialità, e quindi il diritto del minore a continuare ad avere un rapporto equilibrato e armonioso con entrambi i genitori nonostante l'avvenuta disgregazione della coppia parentale, comporta che il regime “ordinario” e generale di affidamento sia quello condiviso.

L'affidamento esclusivo della prole minorenne può essere disposto, ex art. 337-quater c.c., solo in via rigorosamente subordinata e qualora il giudice ritenga, con provvedimento motivato, che l'affidamento ad entrambi i genitori sia contrario agli interessi del minore.

Poiché, tuttavia, anche nelle ipotesi di affidamento esclusivo i genitori devono continuare a prendere le decisioni di maggiore interesse (come quelle relative alla salute, all'istruzione e all'educazione del figlio) di comune accordo, a partire da una nota decisione del Tribunale di Milano – che ha in seguito trovato conforto, almeno implicito, nella giurisprudenza di legittimità – si è fatto leva sull'inciso “salvo che non sia diversamente stabilito”, dell'art. 337-quater c.c. inserito prima della disposizione per cui «le decisioni di maggiore interesse per i figli sono adottate da entrambi i genitori», per giustificare una forma di affidamento super esclusivo.

Tale forma di affidamento, che potremmo definire eccezionale al quadrato, e che quindi postula l'assolvimento di un rigoroso onere probatorio da parte del genitore richiedente, si correla, come attestato dall'esame della casistica, a fattispecie nelle quali uno dei genitori mostri disinteresse verso la prole o cerchi di esasperare la conflittualità con l'altro genitore mediante condotte volta all'alienazione parentale.