Sottrazione internazionale del minore da parte del genitore non titolare del diritto di affidamento

La Corte di giustizia, richiamando i suoi precedenti, ricorda che tale nozione deve essere interpretata alla luce del superiore interesse del minore e del principio di prossimità. Oltre alla presenza fisica del minore in uno Stato membro, si deve stabilire se la presenza è temporanea o occasionale e se la residenza del minore riflette la sua integrazione in un ambiente sociale e familiare.

La Corte ha chiarito, poi,, che la circostanza che la residenza abituale del minore sia potuta mutare successivamente ad una sentenza di primo grado, nel corso del procedimento d'appello, e che tale mutamento sia stato eventualmente accertato dal giudice investito di una domanda di ritorno, non può costituire un elemento di cui il genitore che trattiene un minore in violazione del diritto di affidamento possa avvalersi. Tale genitore, infatti, potrebbe prolungare la situazione di fatto generata dal suo comportamento illecito nonché opporsi all'esecuzione della decisione resa nello Stato membro d'origine in merito all'esercizio della responsabilità genitoriale. Il mutamento di residenza avrebbe per effetto quello di impedire l'esecuzione di una decisione e costituirebbe un'elusione delle regole relative al riconoscimento e all'esecuzione delle decisioni rese in uno Stato membro sancite al capo III del regolamento (Corte giust. UE III, 9 ottobre 2014, n. 376).

In sostanza, l'art. 11, par. 1, del reg. (CE) 2201/2003 del Consiglio, del 27 novembre 2003, dev'essere interpretato nel senso che, in una situazione nella quale un minore è nato ed ha soggiornato ininterrottamente con sua madre per diversi mesi, conformemente alla volontà comune dei suoi genitori, in uno Stato membro diverso da quello in cui questi ultimi avevano la loro residenza abituale prima della sua nascita, l'intenzione iniziale dei genitori in merito al ritorno della madre, in compagnia del minore, in quest'ultimo Stato membro non può consentire di ritenere che detto minore abbia ivi la sua “residenza abituale”, ai sensi di detto regolamento: di conseguenza, in una situazione siffatta, il diniego della madre di far ritorno in questo stesso Stato membro in compagnia del minore non può essere considerato come un “illecito trasferimento o mancato ritorno” del minore, ai sensi di citato art. 11, par. 1 (Corte giust. UE V, 8 giugno 2017, n. 111).

In tema di sottrazione internazionale di minori, ai sensi dell'art. 3 della Convenzione dell'Aja del 25 ottobre 1980, la residenza abituale del minore deve individuarsi in considerazione della condivisa fissazione della stessa da parte dei genitori fino al trasferimento, restando irrilevante il ripetuto spostamento del minore da un'abitazione all'altra all'interno della stessa area territoriale, né incidendo sulla valutazione da compiere la preminenza del ruolo di un genitore nella relazione con il minore (Cass. I, n. 13214/2021).

In particolare, la S.C. ha chiarito che la nozione di “residenza abituale”: a) deve essere interpretata in funzione dell'interesse superiore del minore; b) corrisponde ad una situazione di fatto, in quanto coincide con il luogo in cui il minore, in virtù di una durevole e stabile permanenza, ha il centro dei propri legami affettivi, non solo parentali, derivanti dallo svolgersi ivi la sua quotidiana vita di relazione; c) richiede, in caso di recente trasferimento del minore, quando non sia trascorso un tempo minimo apprezzabile, una prognosi sulla concreta probabilità che la nuova dimora diventi l'effettivo, stabile e duraturo centro di affetti e di interessi del minore, sempre che il trasferimento non costituisca un mero espediente per sottrarre il minore alla vicinanza dell'altro genitore o alla disciplina della competenza territoriale; d) non può, di contro, determinarsi, anche per i bambini molto piccoli, in base all'intendimento, pur comune, dei genitori, e quindi non coincide con il luogo in cui essi hanno programmato di vivere con il figlio ma, di fatto, non vi hanno mai vissuto (cfr. Cass. I, n. 30123/2017, la quale in applicazione del principio ha confermato il decreto del tribunale per i minorenni che aveva denegato il rientro in Gran Bretagna, richiesto dal padre, di un bambino di pochi anni, sul rilievo che quest'ultimo: a) già prima del ricorso aveva trascorso molti mesi in Italia, con la madre, dove ha pure altri parenti stretti adusi ad accudirlo; b) aveva vissuto in Inghilterra poche settimane, esclusivamente per consentire un tentativo di mediazione tra i genitori, ed era rientrato poi in Italia con il consenso paterno; c) il padre, in Inghilterra, vive senza altri familiari, ed ivi deve anche attendere alle sue occupazioni lavorative).

Ancor più di recente, Cass. I, n. 32194/2022, ha puntualizzato che, in materia di sottrazione internazionale di minore che, al momento della proposizione della domanda abbia pochi mesi di vita, così dipendendo interamente dalla madre con la quale ha sempre convissuto, che l'ha poi portato in uno Stato membro diverso da quello in cui il figlio è nato e nel quale è vissuto per i primi mesi di vita anche con il padre ivi residente, ai fini dell'individuazione della sua "dimora abituale" occorre verificare – tenuto conto della totale dipendenza del minore dalla madre – delle ragioni, della durata e dell'effettivo radicamento di quest'ultima nel territorio del primo Stato, in particolare verificando se tale soggiorno denoti un'apprezzabile integrazione nell'ambiente sociale della madre, della quale partecipa anche il minore, pur non potendosi trascurare l'altro genitore con il quale il minore mantenga contatti regolari. In applicazione del predetto principio, in particolare, è stata annullata la decisione impugnata che, senza tenere in considerazione gli elementi indicati, aveva ritenuto integrata la fattispecie sottrattiva per un minore che la giovane madre italiana aveva avuto da un uomo spagnolo, conosciuto durante la permanenza per ragioni di studio in Spagna ed ove, dopo la nascita del figlio, aveva convissuto per un solo mese in casa della madre di lui, per poi andare a vivere in un appartamento da sola con il bambino, fino alla decisione di far rientro in Italia con il figlio di otto mesi.

La S.C. ha ripetutamente precisato che il rientro del minore può essere disposto, ai sensi dell'art. 13 della Convenzione dell'Aja del 25 ottobre 1980, purché vengano concretamente accertati dal tribunale per i minorenni l'effettivo esercizio, al momento del trasferimento, del diritto di affidamento da parte del richiedente, che prescinde da ogni rilievo in ordine al ripristino della situazione corrispondente all'affidamento legale, nonché l'insussistenza di una situazione intollerabile e di pericolo, non solo fisico ma anche psicologico, per il minore (Cass. I, n. 16043/2015).

Più in particolare, una volta accertati l'allontanamento del minore dalla residenza abituale senza il consenso dell'altro genitore (al trasferimento o al mancato rientro) e la titolarità e l'esercizio effettivo del diritto di custodia da parte del denunciante la sottrazione, costituiscono ulteriori situazioni ostative all'ordine di rientro il fondato rischio per il minore di essere esposto a pericoli fisici o psichici o, comunque, di trovarsi in una situazione intollerabile, nonché la volontà contraria al rientro manifestata dal minore, non essendo consentito al tribunale per i minorenni di ignorarla o di opporvi immotivatamente una valutazione alternativa operata in astratto sulla base della relazione con il genitore con il quale egli dovrebbe vivere in esito al rientro, quando abbia raggiunto un'età e un grado di maturità tali da giustificare il rispetto della sua opinione (v., tra le altre, Cass. I, n. 9767/2019; Cass. I, n. 3319/2017; Cass. I, n. 18846/2016; Cass. I, n. 5237/2014).

Il giudice, ai fini dell'accertamento della sussistenza delle condizioni oggettive richieste per la configurazione della sottrazione internazionale di minori (l'oggettivo allontanamento del minore dalla residenza abituale senza il consenso dell'altro genitore al trasferimento o al mancato rientro e la titolarità ed esercizio effettivo del diritto di custodia da parte del denunciante l'avvenuta sottrazione), come anche delle circostanze ostative al rientro, deve svolgere, ove necessario, una propria istruzione probatoria, anche mediante indagine tecnica, pur se compatibilmente con le esigenze di urgenza della decisione, tenuto anche conto delle risultanze probatorie provenienti dalle autorità amministrative o giudiziarie dello Stato estero, senza però esserne vincolato, dovendo anzi egli procedere ad una autonoma e concreta verifica della fondatezza e dell'attualità di quelle risultanze e delle relative valutazioni (Cass. I, n. 18846/2016).

L'autorità giudiziaria può rifiutare il ritorno del minore qualora accerti che il medesimo vi si oppone e che esso ha raggiunto un'età ed una maturità tali da rendere opportuna una considerazione della volontà dello stesso (Cass. I, n. 403/2000).

La S.C. ha ribadito, anche di recente, che, in tema di sottrazione internazionale di minori, la Convenzione di L'Aja del 25 ottobre 1980 (ratificata e resa esecutiva in Italia con l. n. 64/1994) distingue nettamente, all'art. 5, il diritto di affidamento del minore dal diritto di visita dello stesso e prevede, per le due situazioni, una tutela differenziata. In particolare, all'art. 12, sancisce l'immediato ritorno del minore nello Stato di residenza abituale esclusivamente per l'ipotesi di illecito trasferimento o trattenimento, che ricorre in caso di violazione del diritto di affidamento o custodia. Qualora, invece, il trasferimento impedisca soltanto l'esercizio del diritto di visita, l'art. 21 consente all'altro genitore soltanto di sollecitare l'Autorità centrale a compiere tutti i passi necessari per rimuovere ogni ostacolo all'esercizio del predetto diritto, ciò anche quando sia reso particolarmente difficile dal trasferimento nell'altro Stato, poiché l'emissione dell'ordine di rientro imporrebbe il rimpatrio anche al genitore affidatario, incidendo illegittimamente sulla sua libertà di stabilire la propria residenza nella località che ritenga più conveniente (Cass. I, n. 23315/2021).

Il procedimento che deve essere seguito, nell'ipotesi di trasferimento illecito del minore in un altro Stato dell'Unione europea, dal genitore, istituzione o altro ente titolare del diritto di affidamento è disciplinato, attualmente, dall'art. 11 del regolamento CE n. 2201/2003 nel senso che deve essere proposto ricorso per l'emanazione di un ordine di rientro dello stesso nello Stato membro in cui aveva la residenza abituale immediatamente prima dell'illecito trasferimento o del mancato rientro a fronte di un trasferimento lecito.

Il giudice adito dovrà accertare tanto la sussistenza del dedotto trasferimento illecito, quanto l'insussistenza di condizioni ostative al rimpatrio secondo le previsioni della l. n. 64/1994, di ratifica della Convenzione dell'Aja del 25 ottobre 1980 sugli aspetti civili della sottrazione internazionale dei minori.

A partire dal 1° agosto 2022, la procedura, ove il trasferimento si sia realizzato all'interno di un altro Stato membro dell'UE, sarà quella dettata dagli art. 22 ss. del Regolamento UE 2019/1111: la novità principale è che, nell'ipotesi in cui il giudice dello Stato di “rifugio” abbia denegato il rientro del minore, in sede di riesame l'autorità dello Stato di residenza abituale dovrà accertare funditus le circostanze de caso concreto, anche ai fini della decisione sull'affidamento.

Di regola, anche nell'ipotesi di sottrazione internazionale dei minori, resta ferma la c.d. giurisdizione-competenza del giudice dello Stato membro nel quale il minore risiedeva abitualmente prima del trasferimento illecito o del mancato rientro, salva l'ipotesi in cui il minore abbia finito con l'acquistare la residenza abituale nello Stato membro in cui si è trasferito, la competenza si radica dello Stato della nuova residenza abituale e ciò anche per effetto del “disinteresse” del titolare del diritto di affidamento che entro un anno dal trasferimento o mancato rientro non abbia tempestivamente proposto il ricorso.

Questa previsione è stata sostanzialmente riprodotta nell'art. 9 del Regolamento UE n. 2019/1111 che dal 1° agosto 2022 sostituirà il precedente Regolamento CE n. 2201/2003.

La legittimazione attiva a proporre il ricorso spetta al genitore o ad altro soggetto titolare del diritto di affidamento sul minore.

L'onere di dimostrare la sussistenza del trasferimento illecito spetta, secondo le regole generali enucleabili dall'art. 2697 c.c., al ricorrente.

Se l'istante assolve a tale onere istruttorio, rientrerà per converso in quello della parte resistente dimostrare la sussistenza, nella fattispecie concreta, dei presupposti ostativi al rientro del minore contemplati dagli artt. 12 e 13 della Convenzione dell'Aja del 25 ottobre 1980 sugli aspetti civili della sottrazione internazionale dei minori.

Il ricorso, se proposto in Italia, deve contenere le generalità del ricorrente e del suo difensore, compresa l'indicazione del codice fiscale di entrambi, e del numero di fax e di posta elettronica certificata del difensore presso cui la parte deve eleggere domicilio, nel Comune ove ha sede il giudice adito, conferendogli con atto separato la procura alla lite, la quale, va sottoscritta dal ricorrente e dal difensore che deve autenticarne la sottoscrizione.

Nel procedimento in esame è ritenuta fondamentale l'audizione del minore capace di discernimento. Inoltre, il giudice gode di ampi poteri istruttori officiosi, compresa la disponibilità di acquisire informazioni, in quanto il procedimento segue le forme di quello in camera di consiglio, con conseguente applicazione dell'art. 738, comma 3, c.p.c.

Il trasferimento transfrontaliero o il mancato rientro di un minore nella sua residenza abituale è considerato illecito, quando avviene in violazione del diritto di affidamento, come definito dalla legislazione dello Stato nel quale il minore aveva la sua residenza abituale immediatamente prima del suo trasferimento o del mancato rientro, e quando, al momento del trasferimento del minore o del suo mancato rientro, tale diritto era effettivamente esercitato, individualmente o congiuntamente, o avrebbe potuto esserlo se non si fossero verificate tali circostanze In linea di principio i figli hanno diritto di essere mantenuti da entrambi i genitori.

A fronte del trasferimento illecito del minore, la giurisdizione a provvedere sul ricorso, che segue le forme celeri del procedimento in camera di consiglio, è demandata – almeno di regola – all'autorità giudiziaria del luogo in cui il minore stesso aveva la residenza abituale prima del trasferimento.

Essenziale ai fini dell'istruttoria, nella quale l'autorità giudiziaria pure gode di poteri officiosi, è l'audizione del minore, salvo la stessa sia inopportuna in ragione dell'età o del grado di maturità dello stesso.

Ove ricorrano le condizioni ostative contemplate dagli artt. 12 e 13 della Convenzione dell'Aja del 25 ottobre 1980 sugli aspetti civili della sottrazione internazionale dei minori il rientro non può essere disposto.