Diritto di visita del genitore non collocatario e lockdown durante l'emergenza da Covid-19

La S.C. ha sottolineato che se è vero che la condivisione, in mancanza di serie ragioni ostative, deve comportare una frequentazione dei genitori tendenzialmente paritaria, la cui significatività non sia vanificata da frammentazioni, è altrettanto vero che nell'interesse del minore, in presenza di serie ragioni (ad esempio, ove la distanza esistente fra i luoghi di vita dei genitori imponga al minore di sopportare tempi e sacrifici di viaggio tali da comprometterne gli studi, il riposo e la vita di relazione), il giudice può individuare un assetto nella frequentazione che si discosti da questo principio tendenziale al fine di assicurare al bambino la situazione più confacente al suo benessere e alla sua crescita armoniosa e serena (pur essendo comunque necessario un rigoroso controllo sulle “restrizioni supplementari”, ovvero quelle apportate dalle autorità al diritto di visita dei genitori, e sulle garanzie giuridiche destinate ad assicurare la protezione effettiva del diritto dei genitori e dei figli al rispetto della loro vita familiare, di cui all'art. 8 della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo, onde scongiurare il rischio di troncare le relazioni familiari tra un figlio in tenera età ed uno dei genitori, come indicato dalla Corte EDU 9 febbraio 2017, Solarino c. Italia; cfr. Cass., I, n. 9764/2019).

Secondo una differente impostazione interpretativa il solo generico riferimento alla emergenza sanitaria non può comprimere in modo assoluto il diritto del figlio alla bigenitorialità (nel senso che la chiusura dei “confini” regionali non può giustificare violazioni di provvedimenti di separazione o di divorzio vigenti: Trib. Milano 11 marzo 2020). È stato così precisato che il generico riferimento alla emergenza sanitaria non può comprimere il diritto del figlio a godere di congrua frequentazione di entrambi i genitori, dovendo ritenersi, in generale, che permanere con il genitore non coabitante presso l'abitazione dello stesso, quando sia assicurato il trasporto in sicurezza, sia a livello di rischio individuale e collettivo inferiore rispetto al rischio cui si è esposti per far fronte ad altri adempimenti. Pertanto in caso di contrasto tra i genitori occorre una specifica valutazione della fattispecie concreta che dia conto in maniera rigorosa della sussistenza di un pericolo di pregiudizio, tale da determinare una esigenza di tutela rafforzata della prole, al fine di individuare il concreto interesse del minore, venendo in rilievo una decisione da assumere nei suoi confronti; in particolare, in tali casi occorre operare una delicata operazione di bilanciamento degli interessi in gioco, in cui i valori di riferimento potenzialmente confliggenti sono rappresentati, da un lato, dal diritto alla bigenitorialità del minore, e, dall'altro, dal diritto alla salute. Secondo questa tesi, infatti, la compressione del diritto del minore a godere della bigenitorialità solo in presenza di oggettive e specifiche ragioni di tutela della salute proprie del caso concreto (per esempio in considerazione della specifica attività lavorativa prestata dal genitore, ovvero della provenienza da zone “rosse” o da contesti abitativi esposti in misura rilevante al pericolo di contagio, ovvero dall'utilizzo di mezzi di trasporto pubblici per raggiungere il minore)”, tenuto anche conto che “proprio in questo delicato periodo di restrizioni e di cautele, è necessario garantire regolari rapporti genitoriali ai minori al fine di trasmettere loro fiducia e serenità anche rispetto alle relazioni affettive con i propri genitori” (Trib. Torre Annunziata 6 aprile 2020; analogamente, Trib. Verona, 27 marzo 2020; Trib. Reggio Emilia 4 aprile 2020; Trib. Pescara 22 aprile 2020).

Secondo una parte della giurisprudenza edita il diritto alla bigenitorialità sia recessivo sia rispetto alle limitazioni alla circolazione delle persone, stabilite per ragioni sanitarie, ai sensi dell'art. 16 Cost., sia rispetto al diritto alla salute, sancito dall'art. 32 Cost.

In tale prospettiva si è ad esempio affermato che gli incontri dei minori con genitori dimoranti in comune diverso da quello di residenza dei minori stessi non realizzano le condizioni di sicurezza e prudenza di cui ai provvedimenti emergenziali, atteso che lo scopo primario della normativa che regola la materia è una rigorosa e universale limitazione dei movimenti sul territorio volta al contenimento del contagio, con conseguente sacrificio di tutti i cittadini ed anche dei minori. È stato in sostanza evidenziato che «il diritto-dovere dei genitori e dei figli minori di incontrarsi è recessivo rispetto alle limitazioni alla circolazione delle persone, legalmente stabilite per ragioni sanitarie, a mente dell'art. 16 Cost. ed al diritto alla salute sancito dall'art. 32 Cost.” ed ha quindi disposto che il diritto di visita (in questo caso del padre) fosse «esercitato attraverso lo strumento della videochiamata o skype per periodo di tempo uguali a quelli fissati e secondo il medesimo calendario» (App. Bari, 26 marzo 2020; analogamente, tra le altre, Trib. Vasto, 2 aprile 2020).

Venendo in rilievo la risoluzione di controversie insorte tra i genitori in ordine all'esercizio della responsabilità genitoriale o alle modalità dell'affidamento, il ricorso deve essere proposto dal genitore interessato nelle forme dell'art. 709-ter c.p.c.

La competenza per i ricorsi ex art. 709-ter c.p.c. è demandata all'autorità dinanzi alla quale è già pendente il procedimento principale di separazione o divorzio. Per i procedimenti introdotti successivamente alla definizione degli stessi il criterio di individuazione del Tribunale è quello del luogo di residenza abituale del minore.

Se invece la coppia genitoriale non più convivente non era coniugata deve proporsi ai sensi dell'art. 337-bis ss. c.c. ricorso al Tribunale ordinario del luogo di residenza abituale del minore.

Il procedimento non segue le regole “canoniche” sul riparto dell'onere probatorio tra le parti, in quanto il conflitto tra i genitori postula che ciascuno allegherà le ragioni poste a fondamento della propria opinione e il giudice, previa audizione del minore capace di discernimento, sarà poi chiamato a decidere, in luogo dei genitori stessi tenendo conto dell'interesse superiore del figlio.

L'interesse superiore del minore dovrà essere esaminato nella fattispecie considerata, anche alla luce dello stato dell'emergenza sanitaria e delle cure a disposizione, tenendo conto del diritto alla salute fisica e psichica dello stesso, e quindi ad un benessere complessivo rispetto al quale il diritto alla bigenitorialità può essere sacrificato solo in presenza di esigenze oggettive e concrete e non della sola generica esistenza della pandemia.

Il ricorso deve contenere le generalità del ricorrente e del suo difensore, compresa l'indicazione del codice fiscale di entrambi, e del numero di fax e di posta elettronica certificata del difensore presso cui la parte deve eleggere domicilio, nel Comune ove ha sede il giudice adito, conferendogli con atto separato la procura alla lite, la quale, va sottoscritta dal ricorrente e dal difensore che deve autenticarne la sottoscrizione.

Come ripetutamente affermato in sede di legittimità, l'audizione del minore infradodicenne capace di discernimento — direttamente da parte del giudice ovvero, su mandato di questi, di un consulente o del personale dei servizi sociali — costituisce adempimento previsto a pena di nullità ove si assumano provvedimenti che lo riguardino, salvo che il giudice non ritenga, con specifica e circostanziata motivazione, l'esame manifestamente superfluo o in contrasto con l'interesse del minore (cfr., tra le altre, Cass. I, n. 10769/2019).

Le limitazioni alla circolazione delle persone previste dalla normativa emergenziale a seguito della diffusione della pandemia da Covid-19 hanno reso estremamente rilevante la problematica afferente al bilanciamento tra il diritto del minore, nonostante la disgregazione della coppia parentale, alla bigenitorialità e la tutela del diritto alla salute (fisica) dello stesso minore e dei propri prossimi congiunti. Ciò in relazione all'esercizio di visita del genitore non collocatario. In queste situazioni l'autorità giudiziaria è chiamata a contemperare nel caso concreto, da un lato, il diritto al benessere complessivo del minore che si sostanzia nella possibilità di intrattenere rapporti continuativi ed armoniosi con entrambi i genitori (in base al diritto alla bigenitorialità) e, da un altro, il diritto alla salute fisica del minore, dei propri genitori e delle persone con loro conviventi (art. 32 Cost.), nonché il diritto alla salute della collettività (art. 32 Cost.) e l'interesse pubblico al contrasto ed al contenimento della pandemia, diritti posti a fondamento della normativa emergenziale.