Con il processo telematico è ancora necessario produrre il fascicolo di parte in appello? La parola alle Sezioni Unite

L'orientamento prevalente prevede che la parte vittoriosa in primo grado che rimanga contumace in appello e non provveda a ridepositare il proprio fascicolo di parte va incontro alla soccombenza per non avere dato prova della propria pretesa.

Questo principio, pur radicato, non appare scevro da critiche ed è stato contestato da altre decisioni della Cassazione nelle quali si afferma come, con il processo telematico, il fascicolo di parte e il fascicolo d'ufficio risultano indistinguibili, con l'effetto che la produzione da parte della Cancelleria del fascicolo d'ufficio comporta l'automatico ingresso nel processo dei documenti del fascicolo di parte, senza necessità di un nuovo deposito.

Alla luce di tale contrasto, quindi, la Cassazione richiedeva l'intervento delle Sezioni Unite.

Il caso. Come sovente avviene in controversie, come la presente, di principio, il caso concreto appare sfumato e in secondo piano.
La vicenda ineriva alla presunta illegittima appropriazione da parte di una società edile di una porzione di strada pubblica.

In ragione dell'apposizione di un cancello di accesso, quindi, gli altri abitanti della via agivano in giudizio domandando la rimozione di tutti i manufatti e il riconoscimento dei danni. La parte resistente contestava quanto affermato dagli attori, affermando la proprietà esclusiva della strada.

Si costituiva in giudizio, aderendo alla tesi attoria, anche la pubblica amministrazione locale, la quale invocava la sussistenza di un a servitù pubblica di passaggio sulla strada oggetto della lite. All'esito del giudizio di prime cure il Tribunale accoglieva la tesi degli attori.

La vicenda approdava quindi in appello a seguito di impugnazione della società convenuta.
All'esito del processo di secondo grado, però, la Corte d'Appello dichiarava la soccombenza degli attori (appellati) per non avere gli stessi provveduto a produrre nel nuovo giudizio il fascicolo di parte del primo grado.

Secondo la Corte d'Appello, infatti, la domanda degli attori – discussa a seguito del gravame della società edile – sarebbe così risultata sprovvista di elementi probatori e doveva quindi essere rigettata, con vittoria del giudizio di appello da parte della convenuta anzitempo soccombente.

Secondo la Cassazione la disciplina applicata dalla Corte d'Appello non tiene conto delle modifiche apportate dal processo telematico. La parte soccombente depositava quindi ricorso incentrato unicamente sulla contestazione dell'applicazione della normativa relativa alla produzione del fascicolo di primo grado in sede di secondo giudizio da parte della Corte d'Appello.

Ma cosa dice questa normativa?

Secondo le disposizioni legislative vigenti al momento della costituzione in giudizio il cancelliere inserisce nel fascicolo d'ufficio gli “atti d'istruzione” (art. 16, comma 2, c.p.c.).

I documenti di causa, invece, sono inseriti in una separata sezione del fascicolo di parte (ai sensi dell'art. 74 disp. Att. c.p.c.).

Tali documenti possono essere esaminati ed entrambe le parti hanno diritto di prendere visione ed estrarre copia (ex art. 76 disp. Att. c.p.c.).

Secondo la Cassazione a Sezioni Unite, che si è pronunciata ben due volte sul punto, è onere dell'appellante, se la controparte è contumace, produrre nel giudizio i documenti a suo favore che siano contenuti nel fascicolo di parte dell'avversaria (si vedano Cass. SSUU n. 28498/2005 e n. 3022/2013).

L'impostazione delle sentenze citate, infatti, prendendo le mosse dalla nuova riforma del processo civile (che ha riformulato l'art. 342 c.p.c. eliminando il potere discrezionale del giudice d'appello e introdotto il c.d. “filtro di ammissibilità” di cui agli artt. 348-bis e ter c.p.c.) era volta a considerare il giudizio di appello come una “revisio prioris istantie”, non quindi un nuovo giudizio, ma una revisione del precedente processo di primo grado, sulla base delle istanze della parte appellante, che rimane così gravante dell'onere della prova (art. 2697 c.c.) sulle proprie domande e deve superare una sorta di presunzione di legittimità che assiste la decisione del primo giudice.

Vi è da aggiungere che l'introduzione del processo civile telematico ha modificato di fatto la disciplina processuale, senza che – in molti casi – la prassi modificata venisse cristallizzata dal legislatore.

Al momento della redazione del presente testo, infatti, l'adozione del processo appare mista: il processo presso il giudice di pace non ha ancora una forma telematica (che dovrebbe essere sperimentata a partire dai prossimi anni), mentre per il processo presso il Tribunale Civile si assiste ad una adozione mista, dato che la forma telematica diviene obbligatoria per le parti a partire secondo atto, e quindi tollerando la costituzione della parte in forma “cartacea”.

La costituzione, tuttavia, può ben avvenire in forma telematica. Costituendosi in giudizio, infatti, la parte deposita atti e documenti e se lo fa in forma telematica questi entrano a far parte del fascicolo telematico senza che sia distinguibile il fascicolo d'ufficio e quello delle parti e venendosi piuttosto a creare un fascicolo relativo al procedimento.

Alla luce di tali valutazioni, quindi, la Cassazione con la sentenza in commento sollevava alcune questioni interpretative, disponendo la trasmissione della questione al Primo Presidente per un eventuale vaglio delle Sezioni Unite.

Secondo la Seconda Sezione, infatti, parrebbe opportuno rimettere la questione alle Sezioni Unite per i seguenti motivi:

1. L'adozione del processo telematico comporta la creazione di un unico fascicolo procedimentale e non contempla l'ipotesi del “ritiro” dei documenti contenuti, suggerendo l'abbandono della distinzione tra fascicoli di parte e fascicolo d'ufficio.
2. se quanto sopra affermato venisse condiviso, allora questo porterebbe al superamento degli orientamenti delle sentenze Cass. SSUU n. 28498/2005 e n. 3022/2013, che prevedono che l'appellante «subisce le conseguenze della mancata restituzione del fascicolo all'altra parte quando questo contenga documenti a lui favorevoli che non ha avuto cura i produrre in copia e che il giudice d'appello non ha quindi avuto la possibilità di esaminare».
3. Se il superamento di cui al punto che precede possa valere solo per le cause ove tutto il fascicolo è telematico o se, per evitare disparità di trattamento, la disciplina debba essere estesa altresì ai giudizi nei quali alcuni documenti sono stati prodotti in forma cartacea.

A parere della Seconda Sezione, la questione risulterebbe di particolare importanza e si consiglierebbe l'intervento nomofilattico delle Sezioni Unite.

(Fonte: Diritto e Giustizia)