Decreto legislativo - 19/08/2016 - n. 175 art. 8 - Acquisto di partecipazioni in societa' gia' costituite

Ambito soggettivo di applicazione.

L'articolo 8 del d.lgs. n. 175/2016 è applicabile nel caso di acquisto di partecipazioni da parte di una qualsiasi amministrazione pubblica definita dall'art. 2, comma 1, lett. a) del d.lgs. n. 175/2016.

L'operazione di acquisto, inoltre, deve riguardare partecipazioni in «società» che l'art. 2, comma 1, lett. l) del TUSP definisce come gli «organismi di cui al titolo V del libro V del codice civile». Tale indicazione, tuttavia, deve essere anche letta in combinato con l'art. 3 del TUSP, secondo il quale «Le amministrazioni pubbliche possono partecipare esclusivamente a società, anche consortili, costituite in forma di società per azioni o di società a responsabilità limitata, anche in forma cooperativa».

La società, inoltre, deve essere «già costituit[a]» ai sensi della rubrica dell'art. 8 del TUSP e «già esistente» ai sensi del comma 1 del contenuto del medesimo art. 8 del Testo Unico.

La norma in esame si applica anche «all'acquisto, da parte di pubbliche amministrazioni, di partecipazioni in società quotate, unicamente nei casi in cui l'operazione comporti l'acquisto della qualità di socio» (art. 8, comma 3 del TUSP).

Sul punto la Relazione illustrativa si è espressa nei seguenti termini: «sono soggette alla disciplina in esame [...] le operazioni che comportino, per la prima volta, l'acquisto di partecipazioni di pubbliche amministrazioni in società quotate. Ne rimangono escluse, invece, successive operazioni, come la sottoscrizione di aumenti di capitale». In altre parole, la disposizione si applica solo al primo acquisto di partecipazioni e non anche ai successivi incrementi della partecipazione sociale.

Il comma 3 dell'art. 8 del Testo Unico è coerente con il disposto dell'art. 1, comma 5 del TUSP, il quale prevede che le «disposizioni del presente decreto si applicano, solo se espressamente previsto, alle società quotate» (Pineschi, 64).

Ambito oggettivo di applicazione.

L'art. 8 del d.lgs. n. 175/2016 è applicabile alle «operazioni, anche mediante sottoscrizione di un aumento di capitale o partecipazione a operazioni straordinarie, che comportino l'acquisto da parte di un'amministrazione pubblica di partecipazioni in società già esistenti».

L'operazione principale considerata dalla norma è il contratto di compravendita di partecipazioni sociali.

L'art. 8 del Testo Unico si applica anche all'acquisto di strumenti finanziari partecipativi emessi da società non quotate.

Altre operazioni sottoposte all'articolo in commento sono quelle richiamate espressamente dalla norma ovvero le operazioni di acquisto mediante sottoscrizione di un aumento di capitale o partecipazione a operazioni straordinarie.

La dottrina si interroga in ordine all'applicabilità o meno della norma in commento al caso di aumento di capitale gratuito, con particolare riguardo all'ipotesi di aumento del valore nominale delle azioni, poiché da un lato – oltre al fatto che tale possibilità appare esclusa dal testo della disposizione – non si ha un vero e proprio acquisto di partecipazioni, e ciò conduce a ritenere che non sia applicabile a queste ipotesi (Cimini, 239) e, dall'altro lato, può rivestire comunque delle «conseguenze sotto il profilo economico-contabile» che astrattamente potrebbero incidere sulla «convenienza economica» dell'operazione che, come si è detto, l'amministrazione è tenuta a verificare prima di dare seguito all'operazione (Tullio, 126).

In ultimo, occorre evidenziare come l'art. 8 del TUSP non faccia riferimento all'acquisto di partecipazioni indirette menzionando genericamente solo l'«acquisto di partecipazioni». Tuttavia, la norma in esame può ritenersi applicabile alle partecipazioni indirette, perché l'art. 5 comma 1 del TUSP – citato dal comma 2 dell'art. 7 del Testo Unico, al quale come si è detto rinvia l'articolo in commento –, fa espresso riferimento agli atti deliberativi per l'acquisto di partecipazione «diretta o indiretta» (Sanna, 223).

Le operazioni straordinarie.

Tra le operazioni menzionate nell'art. 8 del T.U. vi sono anche le operazioni straordinarie di acquisto di partecipazioni. Il Testo Unico, tuttavia, non contiene una disciplina delle operazioni straordinarie, sebbene uno degli obiettivi del riordino della normativa fosse quello di riordinare il frammentato quadro normativo previgente.

Solo con riferimento all'operazione straordinaria della trasformazione il Testo Unico, all'art. 7 ultimo comma del TUSP, ha dettato una specifica disciplina.

La giurisprudenza amministrativa si è pronunciata recentemente sul punto, affermando che «le operazioni straordinarie che, a vario titolo e in varia forma, coinvolgano società pubbliche, sono di per sé neutre: di tal che [...] l'assoggettamento al regime interamente privatistico (ex art. 1, comma 3 TUSP) o l'intersezione segmentale con la disciplina pubblicistica evidenziale dipende, in concreto, dall'accertamento degli effetti sostanziali perseguiti e divisati» (Cons. St. V, n. 6142/2021; Cons. St. V, 6213/2021).

Il principio di diritto enunciato dalla giurisprudenza da ultimo richiamata, pertanto, attrae nell'ambito oggettivo di applicazione degli artt. 7 e 8 del TUSP operazioni che non sono ivi espressamente contemplate. Si tratta, tuttavia, di un principio la cui portata dev'essere verificata caso per caso e che, pertanto, non può né deve essere generalizzata, poiché altrimenti sarebbe sovvertita la regola generale enunciata dall'art. 1, comma 3 del medesimo T.U.

Inefficacia del contratto di acquisto di partecipazioni.

«L'eventuale mancanza o invalidità dell'atto deliberativo avente ad oggetto l'acquisto della partecipazione rende inefficace il contratto di acquisto della partecipazione medesima». L'inefficacia del contratto, pertanto, comporta che il terzo alienante la partecipazione ne riacquista la titolarità, con effetto retroattivo, salvo il rimborso delle spese eventualmente sostenute dalla pubblica amministrazione.

Il comma 2 dell'art. 8 in commento fa espresso riferimento all'inefficacia del «contratto» e non anche alle altre operazioni menzionate dal comma 1 dell'art. 8 del TUSP.

Ci si potrebbe domandare se a queste ultime operazioni si applichi, nonostante il mancato richiamo espresso, il comma 2 dell'articolo in commento o trovi applicazione la disciplina – molto restrittiva, anche per ciò che riguarda i termini decadenziali in qui impugnare la delibera – prevista dal codice civile agli artt. 2379-ter, 2500-bis, 2504-quater e 2506-ter del c.c. per il regime delle l'invalidità delle delibere attuative di queste operazioni.

La soluzione da ritenere preferibile è la seconda. Poiché, infatti, gli artt. 2379-ter, 2500-bis, 2504-quater e 2506-ter del c.c. non sono stati derogati dalle disposizioni del d.lgs. n. 175/2016, gli stessi si applicano anche alle società a partecipazione pubblica in forza del rinvio esterno alle norme del codice civile contenuto nell'art. 1, comma 3 del T.U.