Decreto legislativo - 19/08/2016 - n. 175 art. 15 - Monitoraggio, indirizzo e coordinamento sulle societa' a partecipazione pubblica

La struttura competente per l'indirizzo, il controllo e il monitoraggio.

L'art. 15, comma 1 del d.lgs. 175/2016 individua la struttura competente per «l'indirizzo, il controllo, il monitoraggio» per l'attuazione del Testo Unico.

In particolare, in attuazione del presente articolo e conformemente a quanto suggerito dal Consiglio di Stato con il parere n. 986/2016, il Ministro dell'Economia e delle finanze con decreto del 16 maggio 2017 ha istituito presso la Direzione VIII del Dipartimento del Tesoro la struttura competente per il controllo e il monitoraggio sull'attuazione del TUSP.

Per l'espletamento delle funzioni e dei compiti affidati a tale struttura, il Ministro dell'Economia e delle Finanze ha poi istituito presso la Direzione VIII del Dipartimento del Tesoro due unità organizzative.

Si fa riferimento all'Ufficio V e l'Ufficio VI.

Invero, l'Ufficio V ha il compito di: a) elaborare gli orientamenti e le indicazioni concernenti l'applicazione delle norme contenute nel d.lgs. n. 175/2016 e nel d.lgs. n. 333/2003; b) elaborare le linee guida anche con riferimento alla governance delle società a partecipazione pubblica; c) adottare nei confronti delle società suddette, le direttive sulla separazione contabile e verificare il rispetto delle stesse, ivi compresa la relativa trasparenza; d) individuare i contenuti oggetto di segnalazioni periodiche da parte delle amministrazioni pubbliche e delle società a partecipazione pubblica e analizzare la documentazione ricevuta; e) nonché procedere all'analisi a campione dei bilanci e degli altri documenti obbligatori di cui all'art. 6 del d.lgs. n. 175/2016.

In linea generale quindi, l'Ufficio V verifica l'esatto adempimento degli obblighi previsti all'interno del TUSP, e controlla la corretta attuazione delle disposizioni ivi contenute, fatte salve le competenze di controllo e vigilanza proprie di altri soggetti giuridici.

L'Ufficio VI ha invece il compito di: a) monitorare l'effettivo adeguamento delle amministrazioni pubbliche e delle società a partecipazione pubblica alle disposizioni contenute nel TUSP e, in particolare, a quelle contenute nel qui commentato art. 15; b) analizzare i provvedimenti e i piani di revisione straordinaria e di razionalizzazione periodica delle partecipazioni pubbliche; c) nonché verificare a campione l'attuazione dei medesimi piani.

L'Ufficio VI, inoltre, intrattiene rapporti con la Corte dei conti nell'ambito delle materie di comune interesse, disciplinate dal d.lgs. n. 175/2016, nonché con il Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato in attuazione di quanto disposto dall'art. 15, comma 5, del Testo Unico.

La scelta di inserire la Struttura di cui al comma 1, dell'art. 15 all'interno della Direzione VIII del Dipartimento del Tesoro, appare coerente con lo spirito che permea tutta la disciplina sulle società partecipate e/o controllate (Ielo, 113). Tanto può essere affermato ove si consideri che la Direzione VIII già svolgeva ai sensi dell'art. 5 del D.P.C.M. n. 67/2013, l'attività di rilevazione e monitoraggio delle componenti dell'attivo delle pubbliche amministrazioni.

Pertanto, il MEF ha sostanzialmente ritenuto che tale Direzione fosse, più di ogni altra in grado di assicurare la separazione a livello organizzativo tra la suddetta struttura e gli uffici responsabili dell'esercizio dei diritti sociali (Raganella, 359).

Sul piano soggettivo, l'art. 15 al comma 1 del TUSP individua i destinatari dell'attività di monitoraggio, indirizzo e coordinamento, le società a partecipazione pubblica.

Tale previsione deve essere obbligatoriamente letta in combinato disposto con l'art. 2, lett. n) del TUSP secondo il quale per società a partecipazione pubblica devono intendersi «le società a controllo pubblico, nonché le altre società partecipate direttamente da amministrazioni pubbliche o da società a controllo pubblico», al cui commento si rinvia.

Alla luce di quanto sopra, dunque, la Struttura deve concentrare la propria attività nei confronti di quelle società in cui la compagine sociale sia caratterizzata da una partecipazione, anche minima, di una pubblica amministrazione e sulle società soggette al controllo di un ente pubblico, il quale può essere esercitato anche congiuntamente da una pluralità di amministrazioni (C. conti, sez. contr. Liguria, n. 3/2018).

Rimangono, pertanto, esclusi dall'ambito di controllo e monitoraggio della struttura gli enti, di qualsiasi natura che, sebbene partecipati da capitale pubblico, esulano dal paradigma societario di riferimento (Ielo, 113).

Sul piano oggettivo, le funzioni svolte dalla Struttura ai sensi dell'art. 15 del TUSP, sono quelle descritte dal comma 1 del medesimo articolo.

Nella prima formulazione, quella entrata in vigore nel 2016, si prevedeva che la Struttura fosse competente per il «controllo e monitoraggio sull'attuazione» del decreto.

Successivamente con l'adozione del primo correttivo al TUSP, il legislatore ha inserito anche il termine «indirizzo».

Pertanto, ad oggi, la Struttura è titolare di tre funzioni (indirizzo, controllo e monitoraggio) di diversa natura, ma comunque orientate verso un fine comune: quello di dare corretta attuazione alle norme del d.lgs. n. 175/2016.

La funzione di indirizzo.

L'art. 15, comma 1 del TUSP attribuisce alla Struttura la funzione di indirizzo che, ai sensi del successivo comma 2 si estrinseca: a) nell'elaborazione di «orientamenti e indicazioni in materia di applicazione del presente decreto e del d.lgs. n. 333/2003»; b) nella promozione delle «migliori pratiche presso le società a partecipazione pubblica»; c) nell'adozione di «direttive sulla separazione contabile».

All'elenco di cui sopra viene aggiunto dal decreto del Ministero dell'Economia e delle Finanze del 16 maggio 2017, anche il più generale compito: d) di elaborare «le linee guida anche con riferimento alla governance delle società a partecipazione pubblica».

Come sopra precisato, competente a svolgere la funzione di indirizzo di cui al comma 2, dell'art. 15 del TUSP è l'Ufficio V della Direzione VIII del Dipartimento del Tesoro.

Quanto alla fattispecie sub lett. a),l'Ufficio V ha il compito di fornire «orientamenti e indicazioni in materia di applicazione del presente decreto e del d.lgs. n. 333/2003».

Al riguardo occorre in primo luogo esaminare la natura giuridica degli orientamenti e delle indicazioni fornite dall'Ufficio V.

Gli «orientamenti e le indicazioni» vengono fatte rientrare all'interno della categoria di atti di c.d. soft law il cui elemento distintivo è rappresentato dal carattere non vincolante delle regole in esse contenute (Raganella, 362).

In particolare, tali atti sono contraddistinti da un elevato tasso di informalità e si collocano al di fuori delle fonti normative tipizzate.

In sostanza, gli atti di soft law disciplinano rapporti che non sono soggetti ad alcuna normazione cogente e vengono rispettati in virtù di un'adesione volontaria ai precetti della stessa.

Alla luce di quanto sopra, dunque, l'Ufficio V, al fine di indirizzare le società a partecipazione pubblica nell'attuazione del Testo Unico qui in commento e della normativa in materia di trasparenza finanziaria (d.lgs. n. 333/2003) potrà adottare orientamenti ed indicazioni non giuridicamente vincolabili e qualificabili come meri atti di soft law.

In secondo luogo, occorre rilevare che l'adozione di orientamenti e indicazioni da parte della Struttura, in particolare dell'Ufficio V, in merito all'applicazione delle norme del TUSP, è considerata una competenza residuale, in quanto la stessa può esplicarsi «fatte salve in ogni caso le norme di settore e le competenze dalle stesse previste».

Pertanto, il potere della Struttura di intervenire con tali atti è definito in negativo e dall'esterno, incontrando il proprio limite nella disciplina e nelle competenze attribuite dalle norme di settore ad altri soggetti istituzionali (Ielo, 114).

Costituisce un quid pluris della normativa in commento la possibilità per la Struttura di fornire orientamenti e indicazioni anche sulla corretta applicazione della normativa in materia di trasparenza delle relazioni finanziarie tra i poteri pubblici e le imprese pubbliche prevista dal d.lgs. n. 333/2003 (Florà, 222).

In particolare, il d.lgs. n. 333/2003, nell'assicurare la trasparenza delle relazioni finanziarie tra i poteri pubblici e le imprese pubbliche, dispone che la struttura finanziaria ed organizzativa delle imprese mantenga una contabilità separata da cui risultino chiaramente i costi e i ricavi relativi alle diverse attività e i metodi dettagliati con i quali detti costo e ricavi sono imputati o attribuiti alle diverse attività.

L'art. 15, comma 2 del TUSP affida alla Struttura, individuata ai sensi del precedente comma, il compito di promuovere le «migliori pratiche presso le società a partecipazione pubblica».

Come emerge dalla lettura dell'art. 2, comma 2 del d.m. 16 maggio 2017, l'attività di promozione delle c.d. «migliori pratiche» non risulta espressamente attribuita né all'Ufficio V, né all'Ufficio VI.

Tuttavia, dal momento che l'Ufficio VI esplica esclusivamente poteri di monitoraggio e di controllo, sembrerebbe ragionevole ritenere che, tra le funzioni attribuite all'Ufficio V, rientri anche quella finalizzata alla promozione delle migliori pratiche (Raganella, 364).

In linea generale, comunque, la promozione delle migliori pratiche costituisce un'attività di «estrema importanza» nell'ottica di innalzamento del livello qualitativo e di efficienza del sistema delle società a partecipazione pubblica (Ielo, 114).

Come per gli orientamenti e le indicazioni, deve ritenersi che anche la promozione di migliori pratiche rientri nel genus di atti espressione di un giudizio di moral suasion, i quali possono costituire un punto di partenza nella gestione delle società a capitale pubblico, contribuendo allo scambio e alla diffusione di comportamenti virtuosi.

L'Ufficio V ha anche il compito di adottare le «direttive sulla separazione contabile».

Al riguardo basti rilevare quanto segue.

Con riferimento alla natura giuridica e all'efficacia delle direttive sulla separazione contabile si sono contrapposti due orientamenti.

Il primo, principiando dalla concezione secondo cui nel diritto amministrativo il potere di indirizzo costituisce il contenuto tipico «della relazione organizzativa denominata direzione, la quale può ricorrere non solo tra uffici della medesima struttura organizzativa, ma anche rea strutture e persone giuridiche diverse» (Raganella, 360), ritiene che con il termine direzione si debba intendere il rapporto di sovra ordinazione caratterizzato dal rispetto di una o meno ampia sfera di autonoma determinazione dell'ufficio o di un ente subordinato: quest'ultimo, infatti, rimane libero di stabilire i modi e i tempi dell'azione, nonché disattendere le direttive ricevute, fermo restando l'obbligo di darne adeguata motivazione (Raganella, 360).

Dunque, secondo tale primo orientamento la violazione/elusione delle direttive adottate dall'Ufficio V non comporterebbe alcuna invalidità degli atti compiuti dalle società partecipate, né alcuna misura sanzionatoria, in quanto tali direttive non sarebbero considerate vincolanti e quindi le società potrebbero disattenderle motivando adeguatamente la scelta di discostarsene (Raganella, 361).

Secondo un altro orientamento, invece, sarebbe più corretto attribuire alle direttive efficacia vincolante, e tanto potrebbe essere affermato ove si consideri che il d.lgs. 165/2001, ricollega specifiche conseguenze alla mancata attuazione da parte dei dirigenti pubblici delle direttive e degli indirizzi stabiliti dagli organi di governo.

A titolo esemplificativo, si pensi al caso di inerzia o di ritardo della dirigenza pubblica nell'adozione degli atti di propria competenza che, in base all'art. 14, comma 3 del TUPI, può comportare la fissazione di un termine perentorio da parte del Ministro entro il quale il dirigente deve adottare gli atti o i provvedimenti, e nel caso di permanenza dell'inerzia la possibilità di nominare un commissario ad acta.

Tanto premesso, dunque, sulla portata generale delle direttive e sulla loro efficacia, in questa sede occorre rilevare che comunque l'art. 15, comma 2 del TUSP si limita genericamente ad attribuire alla struttura il potere di adottare «direttive sulla separazione contabile», ma nulla specifica con riguardo alla natura giuridica. E lo stesso accade con il d.m. 16 maggio 2017 che nulla dice sulla natura di tali atti, né sul relativo procedimento di adozione, né soprattutto sulle eventuali conseguenze negative (sanzionatorie) derivanti dalla mancata attuazione dei fini ivi indicati.

Alla luce di tali lacune normative, pertanto, deve comunque ritenersi che tali atti adottati dall'Ufficio V, al contrario delle direttive adottate dagli organi di governo nei confronti della dirigenza pubblica, non siano vincolanti e, quindi, le società possano disattenderli motivando adeguatamente la scelta.

Da ultimo, occorre esaminare quanto disposto dall'art. 2, comma 2 del d.m. 16 maggio 2017, in base al quale l'Ufficio V, nell'espletamento della propria funzione di indirizzo dovrà elaborare «linee guida anche con riferimento alla governance delle società a partecipazione pubblica».

Al fine di individuare la natura e l'efficacia giuridica delle linee guida possono essere colti spunti rilevanti nel parere del Cons. St., sez. atti normativi, n. 2189/2019 (Cons. St. I, parere n. 615/2020), ove è stata ricostruita la partizione e sono stati identificati gli indicatori per distinguere linee guida vincolanti da quelle non vincolanti.

Nel parere viene richiamata una prima tesi dottrinaria, secondo cui le linee guida potevano essere considerate vincolanti solo nel caso in cui il legislatore le qualificasse espressamente come tali; in tutti gli altri casi avrebbero dovuto essere considerate linee guida non vincolanti. Tale opinione si fondava su due argomenti: è la stessa denominazione («linee guida») a far propendere per la natura non vincolante delle medesime linee guida, fatti salvi i casi in cui la legge stabilisca il contrario; in secondo luogo, esistono norme (v. l'art. 213 del d.lgs. n. 50/2016) che in via generale attribuiscono il potere di adottare «linee guida ...ed altri strumenti di regolazione flessibile», così chiarendo che le linee guida appartengono essenzialmente alla c.d. soft law salvo che il legislatore espressamente affermi il contrario».

Per altra tesi, invece, la natura vincolante delle linee guida doveva essere ricostruita alla stregua della funzione loro demandata dalla legge. Se le disposizioni attribuiscono alle linee guida il compito di integrare e attuare il precetto primario, allora ci si trova innanzi a linee guida vincolanti. Qualora invece il compito sia quello di dettare buone prassi applicative di norme già «complete», allora si dovrebbe concludere per la natura non vincolante delle linee guida in questione. La natura vincolante rileverebbe soprattutto nei casi in cui le materie «non possono che essere disciplinate attraverso norme precettive». Sarebbe quindi necessario procedere ad una «disamina caso per caso», potendosi riconoscere il carattere non vincolante, quando «si traducono o in esplicitazione dei principi generali [...] o in mere parafrasi o ripetizioni di norme di legge [...] oppure in suggerimenti e raccomandazioni [...] volte a favorire l'adozione di comportamenti omogenei».

Nel condividere tali conclusioni, il Consiglio di Stato ha aggiunto una ulteriore considerazione. Predicare di un atto amministrativo la vincolatività delle sue disposizioni, significa attribuirgli efficacia normativa, vale a dire la capacità di innovare nell'ordinamento giuridico introducendo norme giuridiche, cioè generali e astratte, sia pure di livello secondario. Ciò, da un lato, implica che, come già osservato, il conferimento di tale potere avvenga solo attraverso una norma primaria, dall'altro qualifica indefettibilmente il contenuto del precetto esclusivamente come l'incisione diretta su posizioni giuridiche soggettive siano interessi legittimi, siano diritti soggettivi o potestà di soggetti pubblici. In effetti, tale capacità di incisione costituisce il discrimine tra una norma giuridica e un mero atto di indirizzo, interpretazione, suggerimento o raccomandazione. La disamina caso per caso sopra richiamata, quindi, deve anche analizzare le conseguenze giuridiche della disposizione in ordine alla limitazione delle posizioni giuridiche soggettive. Solo quando sia chiaro, dal dettato della norma primaria, che il legislatore ha inteso comprimere direttamente una posizione giuridica soggettiva, allora l'atto amministrativo può dirsi qualificato da vincolatività/normatività.

In termini non contrastanti, Cons. St. V, n. 6026/2018 ha ritenuto che le linee guida dell'ANAC n. 2 del 21 settembre 2016 (in tema di ‘Offerta economicamente più vantaggiosà) siano «non vincolanti» (traggono la propria fonte di legittimazione nella generale previsione di cui al comma 2 dell'art. 213 del nuovo ‘Codice dei contratti') e non risultino idonee a rappresentare parametro di legittimità delle determinazioni adottate dalle singole stazioni appaltanti nella fissazione delle regole di gara. Il testo in questione, quindi, lungi dal fissare regole di carattere prescrittivo, si atteggia soltanto quale strumento di «regolazione flessibile», in quanto tale volto all'incremento «dell'efficienza, della qualità dell'attività delle stazioni appaltanti».

Applicando tali orientamenti al caso di specie è da ritenere che le linee guida adottate dall'Ufficio V istituito presso la Direzione VIII del Dipartimento del Tesoro devono considerarsi rientranti nella categoria delle linee guida non vincolanti.

Tanto può essere affermato perché l'art. 15, comma 1 del Testo Unico, come anche l'art. 2, comma 2 del d.m. 16 maggio 2017, non qualifica le linee guida come vincolanti, non specifica alcunché rispetto al potere di indirizzo affidato dal TUSP alla Struttura competente, non conferisce alla struttura un potere che deve esplicitarsi con prescrizioni specifiche.

La funzione di controllo.

L'attività di controllo disciplinata dall'art. 15 viene svolta dalla Struttura di cui al comma 1 al fine di verificare lo stato di attuazione della normativa prevista all'interno del TUSP e il rispetto della stessa da parte delle società partecipate e/o controllate da pubbliche amministrazioni.

Sebbene l'art. 15 non contenga disposizioni specifiche circa il perimetro di attuazione dell'attività di controllo e le modalità con cui in concreto tale attività venga svolta, si ritiene, comunque, che il controllo esercitato dalla Struttura abbia contenuto atipico, perché non sono stabiliti specifici criteri in base ai quali effettuare le verifiche e non è prevista l'adozione di alcuna misura conseguente al controllo in quanto, nel caso di specie, l'Ufficio V e l'Ufficio VI non risultano dotati del potere di adottare misure di tipo repressivo o sanzionatorio (Raganella, 364).

Premesso quanto precede, il controllo sulle società a partecipazione e/o a controllo pubblico si esplica attraverso la valutazione e l'analisi dei documenti che vengono trasmessi periodicamente dalle predette società alla Struttura. In particolare, l'art. 15, comma 4 del TUSP impone alle società partecipate di trasmettere «i bilanci e gli altri documenti obbligatori, di cui all'art. 6 del presente decreto, con le modalità e nei termini stabiliti dalla medesima struttura».

Possono essere fatti rientrare all'interno della categoria dei documenti obbligatori, a titolo esemplificativo: i) la delibera motivata con cui si dà atto che la società sia amministrata da un consiglio di amministrazione composto da tre o cinque membri, ovvero che sia adottato uno dei sistemi alternativi di amministrazione e controllo (art. 11, comma 3 TUSP); ii) il provvedimento con cui viene deliberata l'esclusione totale o parziale di singole società dall'applicazione delle disposizioni del TUSP (art. 4, comma 9 TUSP); iii) la relazione sullo stato di attuazione del piano di razionalizzazione e di ricognizione (artt. 20 e 24 TUSP).

Quanto alla modalità di esecuzione dell'attività di controllo, la Struttura dispone ai sensi dell'art. 15, comma 5 del TUSP di «poteri ispettivi di cui all'art. 6, comma 3, del d.l. n. 95/2012, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 135/2012» che possono essere esercitati nei confronti di tutte le società a partecipazione pubblica.

L'art. 6, comma 3 del d.l. n. 95/2012, richiamato dalla disposizione sopracitata dispone che «il potere ispettivo attribuito dalla vigente normativa al Dipartimento della funzione pubblica ed al Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato nei confronti delle amministrazioni pubbliche è esteso alle società a totale partecipazione pubblica, diretta o indiretta, con riferimento agli obblighi previsti dall'art. 4, commi 4, 5, 9, 10, e 11 del presente decreto».

Pertanto, alla luce del richiamo da parte della disposizione in commento all'art. 6, comma 3 del d.l. n. 95/2012 è possibile osservare quanto segue.

Se è pur vero che l'Ufficio VI intrattiene rapporti con il Dipartimento della Ragioneria Generale dello Stato, così che le rispettive attività di controllo siano adeguatamente coordinate (Raganella, 366), comunque l'ambito di applicazione del potere di controllo di detto Ufficio è oggettivamente limitato al solo controllo del rispetto degli obblighi imposti dal TUSP (Ielo, 117).

Da ultimo, si noti che l'Ufficio VI può avvalersi di soggetti terzi, quali ad esempio il Dipartimento della Ragioneria Generale dello Stato, al fine di esercitare i poteri ispettivi che gli sono stati affidati.

La funzione di monitoraggio.

Alla Struttura di cui all'art. 15, comma 1 del TUSP, e in particolare all'Ufficio VI, come previsto dall'art. 2 del d.m. 16 maggio 2017, è affidato anche il compito di monitorare in maniera costante il patrimonio azionario in mano pubblica.

Si inserisce all'interno della funzione di monitoraggio anche la tenuta di un elenco pubblico di tutte le società a partecipazione pubblica esistenti, accessibile anche in via telematica.

L'art. 15, comma 3 del TUSP, infatti, stabilisce espressamente che «la struttura di cui al comma 1 tiene un elenco pubblico, accessibile anche in via telematica, di tutte le società a partecipazione pubblica esistenti, utilizzando le informazioni della banca dati di cui all'art. 17, comma 4, del d.l. n. 90/2014, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 114/2014».

Il d.m. 16 maggio 2016 non individua l'Ufficio competente alla formazione e all'aggiornamento di tale elenco.

Comunque, a prescindere o meno dall'individuazione del soggetto responsabile della predisposizione dell'elenco, quest'ultimo è considerato di «indubbia utilità», in quanto si configura come una sorta di anagrafe di tutte le società a partecipazione pubblica esistenti (Raganella, 367).

L'elenco di cui sopra assicura il rispetto del principio di trasparenza delle società partecipate dalle pubbliche amministrazioni.

Nella predisposizione dell'elenco di cui all'art. 15, comma 3 del TUSP la Struttura può utilizzare le informazioni salvate nella Banca Dati esistente presso il Dipartimento del Tesoro, che già dal 2015 opera come unico canale di raccolta delle rilevazioni in materia di partecipazioni, utilizzata anche dalla Corte dei conti.

La Banca dati della struttura viene aggiornata tramite un flusso di informazioni provenienti dalle amministrazioni pubbliche e dalle società a partecipazione pubblica, le quali ai sensi dell'art. 15, comma 4 del TUSP inviano «le segnalazioni periodiche e ogni altro dato o documento richiesto. Esse trasmettono anche i bilanci e gli altri documenti obbligatori, di cui all'art. 6 del presente decreto, con le modalità e nei termini stabiliti dalla medesima struttura».

Sulla base dei dati che vengono trasmessi alla Struttura quest'ultima verifica la rispondenza ai criteri indicati nel TUSP dei piani di razionalizzazione delle partecipazioni pubbliche che le Amministrazioni abbiano eventualmente presentato.

Inoltre, la Struttura monitora l'attuazione delle stesse e verifica l'alienazione, la fusione o la messa in liquidazione della società.

Nel caso in cui la Struttura di monitoraggio riscontri inadempienze, quest'ultima può trasmettere richieste di chiarimenti.