Decreto legislativo - 19/08/2016 - n. 175 art. 3 - Tipi di societa' in cui e' ammessa la partecipazione pubblica

I tipi di società

L'articolo 3, comma 1 del TUSP limita, come si è detto, l'autonomia organizzativa delle amministrazioni pubbliche e prevede che queste ultime possono detenere partecipazioni esclusivamente:

a) in società, anche consortili, costituite in forma di società per azioni o

b) in società a responsabilità limitata, anche in forma cooperativa.

Da qui il divieto, implicitamente desumibile dalla norma in commento, di partecipare a società semplici, a società in nome collettivo, a società in accomandita semplice.

La ratio della disposizione in esame è duplice:

a) da un lato, il TUSP vuole evitare che le amministrazioni pubbliche utilizzino modelli organizzativi societari che le possano esporre a responsabilità illimitata per le obbligazioni delle società;

b) dall'altro lato, il TUSP ammette unicamente l'utilizzo di tipi societari (le s.p.a. e le s.r.l.) caratterizzati da un modello di amministrazione e di controllo più formalizzato (Stella Richter Jr, 155, 156; Sciascia, 321).

In entrambi i casi, la soluzione adottata dal Testo Unico è coerente con l'esigenza di razionalizzazione e di gestione più efficiente delle risorse pubbliche che permea l'intero articolato normativo.

La partecipazione in società di diritto straniero.

L'art. 3, comma 1 del TUSP non autorizza né vieta alle amministrazioni pubbliche di partecipare a società di diritto straniero.

Una interpretazione letterale della norma dovrebbe però indurre a ritenere preclusa la partecipazione in società di diritto straniero, perché i tipi societari ivi espressamente identificati (s.p.a. e s.r.l.) sono solo quelli italiani.

Parte della dottrina ha però criticato questa soluzione, ritenendola poco giustificata e contrastante con il diritto europeo (Caringella, Ciaralli, Bottega, 26).

A ben vedere, però, anche la posizione da ultimo menzionata non appare pienamente convincente, poiché l'amministrazione pubblica prima di deliberare la costituzione di una società di diritto straniero e/o l'acquisizione di una partecipazione una società di diritto straniero già esistente dovrebbe in concreto dimostrare che la società target abbia ad oggetto attività di produzione di beni e servizi strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali.

La partecipazione in società in accomandita per azioni.

Le società in accomandita per azioni non sono espressamente menzionate nell'art. 3, comma 1 del TUSP.

Ciò porta a ritenere inammissibile l'utilizzo di questo tipo societario da parte delle amministrazioni pubbliche (Cons. St., parere n. 68/2018).

Quanto precede, però, non vale per le società in accomandita per azioni quotate, cui si riferisce espressamente l'art. 1, comma 5 del TUSP ed alle quali le norme del d.lgs. n. 175/2016 trovano applicazione «solo se espressamente previsto».

Violazione dell'art. 3, comma 1 del TUSP e conseguenze.

La violazione dell'art. 3, comma 1 del TUSP produce conseguenze diverse.

La costituzione di una società in violazione dell'art. 3, comma 1 del TUSP dev'essere, come è noto, preceduta dalla deliberazione adottata ai sensi del successivo art. 7, comma 1. La deliberazione si traduce in un provvedimento assunto con:

a) decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro dell'economia e delle finanze di concerto con i ministri competenti per materia, previa deliberazione del Consiglio dei ministri, in caso di partecipazioni statali;

b) provvedimento del competente organo della regione, in caso di partecipazioni regionali;

c) deliberazione del consiglio comunale, in caso di partecipazioni comunali;

d) delibera dell'organo amministrativo dell'ente, in tutti gli altri casi di partecipazioni pubbliche.

Il provvedimento che delibera la costituzione di una società in violazione dell'art. 3, comma 1 del TUSP è viziato e meritevole di essere:

a) annullato per violazione di legge, se adottato con atto amministrativo;

b) dichiarato nullo per violazione di norma imperativa, se adottato dall'organo amministrativo di un ente formalmente privato.

In entrambi i casi, trova applicazione l'art. 7, comma 6 secondo periodo del TUSP, a tenor del quale «[n]el caso in cui [...] l'atto deliberativo di partecipazione di una o più amministrazioni sia dichiarato nullo o annullato, le partecipazioni sono liquidate secondo quanto disposto dall'articolo 24, comma 5».

L'acquisto di partecipazioni in società già costituite preceduto da una delibera annullata e/o dichiarata nulla sarebbe invece sottoposto al regime giuridico dettato dall'art. 8, comma 2, secondo cui «[l]eventuale [...] invalidità dell'atto deliberativo avente ad oggetto l'acquisto della partecipazione rende inefficace il contratto di acquisto della partecipazione medesima».

Il sistema di controllo contabile.

L'art. 3, comma 2 del TUSP pone un limite all'autonomia statutaria delle società a controllo pubblico e prevede che:

a) nelle società a responsabilità limitata a controllo pubblico, l'atto costitutivo o lo statuto prevede la nomina dell'organo di controllo o di un revisore;

b) nelle società per azioni a controllo pubblico, la revisione legale dei conti non può essere affidata al collegio sindacale.

Pur non essendo espressamente menzionate dalla norma in esame, è da ritenere che la regola appena illustrata valga anche per le società cooperative a partecipazione pubblica:

a) sia perché si tratta di un tipo di società largamente disciplinato dalle norme sulle società per azioni per effetto del rinvio operato a queste ultime dall'art. 2519, comma 1, c.c.;

b) sia perché questo presidio è coerente con l'obiettivo di realizzare una efficiente gestione delle partecipazioni pubbliche funzionale anche a una riduzione della spesa (art. 1, comma 2, TUSP).