Legge - 7/08/1990 - n. 241 art. 10 - Diritti dei partecipanti al procedimento 1

La visione di documenti.

Il diritto di cui all'art. 10 di prendere visione dei documenti relativi al procedimento amministrativo – c.d. diritto di accesso endoprocedimentale – pur esplicandosi nel rispetto della disciplina dettata in materia di diritto di accesso in forza del richiamo all'art. 24 l. n. 241/1990, si sostanzia in un istituto diverso ed autonomo rispetto a quest'ultimo – che prevede la diversa ipotesi del c.d. diritto di accesso esoprocedimentale – in quanto finalizzato all'esatta e completa conoscenza dell'oggetto del procedimento ed all'esercizio dei successivi diritti partecipativi garantiti dalla stessa l. n. 241.

Sul punto, a giurisprudenza ha chiarito che «L'avviso dell'avvio del procedimento amministrativo deve adempiere in concreto alla finalità di consentire alla parte interessata di partecipare al procedimento stesso fin dal momento del suo avvio, o quantomeno di inserirvisi in una fase che non sia avanzata, altrimenti risultandone del tutto eluse le finalità partecipative e di trasparenza dell'azione amministrativa insite nella stessa norma; finalità che debbono consentire all'interessato non solo di conoscere per tempo chi sia il responsabile del procedimento e quale l'ufficio presso cui prendere visione degli atti, ma anche e soprattutto di conoscere con sufficiente compiutezza quale sia esattamente l'oggetto del procedimento stesso, allo scopo di presentare memorie scritte e documenti» (T.A.R. Veneto, III, n. 554/2017; T.A.R. Campania, Salerno II, n. 4060/2007; Cons. St. IV, n. 420/1996).

La ratio della facoltà di visionare i documenti è chiara: l'apporto collaborativo dei soggetti interessati all'azione amministrativa ed il contraddittorio tra P.A. e soggetto eventualmente pregiudicato dal provvedimento in itinere, infatti, consentono il controllo effettivo sulla correttezza dell'azione amministrativa, nonché, soprattutto, la correzione in via preventiva degli eventuali errori nei quali sia incorsa l'amministrazione, in modo che il provvedimento finale non risulti illegittimo (perché affetto da vizio di eccesso di potere o di violazione di legge) e pertanto impugnabile.

La lettera della norma non prevede espressamente la possibilità di estrarne copia: deve tuttavia ritenersi che tale facoltà è ammissibile in quanto generalmente riconosciuta dagli artt. 22 e 25.

La presentazione di memorie e documenti.

L'art. 10 annovera tra i diritti partecipativi la facoltà di presentare memorie scritte e documenti quale facoltà logicamente successiva e consequenziale alla possibilità di prendere visione degli atti del procedimento.

La forma dei documenti non deve necessariamente rispondere a determinati schemi di natura vincolante: essa deve contenere l'indicazione dell'autorità alla quale la memoria è diretta, le generalità del richiedente, il procedimento al quale ci si riferisce, la sottoscrizione, le circostanze dei fatti e le eventuali richieste. Inoltre, pur nel silenzio della legge, deve ammettersi la possibilità di repliche (Italia, Bassani (1), 288).

Dopo la presentazione della memoria, essa deve essere protocollata e deve essere rilasciata ricevuta all'interessato.

La giurisprudenza è concorde nel ritenere che, sulla base del dettato normativo, che impone alla p.a. procedente un vero e proprio obbligo di valutare i documenti e le memorie presentate dal privato, ove l'amministrazione voglia disattenderli, è tenuta a darne conto nella motivazione del provvedimento finale (T.A.R. Liguria I, 20 febbraio 2004, n. 179; T.A.R. Lazio, Latina, 18 dicembre 2003, n. 1292), ancorché in via sintetica: non vi è infatti, secondo la giurisprudenza, «la necessità di confutare puntualmente tutte le argomentazioni svolte dalla parte privata, essendo sufficiente una motivazione sintetica al fine di giustificarne il rigetto» (T.A.R. Campania, V, n. 5167/2021). L'omessa valutazione di memorie e documenti costituisce violazione di legge, che può riverberarsi anche sulla completezza dell'istruttoria: «è illegittimo per difetto di motivazione il provvedimento che, omessa di valutare la pertinenza all'oggetto del procedimento delle memorie o dei documenti offerti dal privato ai sensi dell'art. 10 lett. b), l. n. 241/1990, non presenti alcuna menzione e/o valutazione del contenuto di tali apporti» (T.A.R. Trentino Alto Adige, Bolzano, n. 143/2002).

L'amministrazione ha l'obbligo di valutare le memorie trasmesse dall'interessato in seguito della comunicazione di avvio del procedimento; l'adozione del provvedimento amministrativo senza tener conto del contenuto delle memorie, nel caso di specie per espressa ammissione dell'amministrazione che dichiara di non averle ricevute a fronte di una regolare trasmissione, è ragione di annullamento del provvedimento, qualora lo stesso sia adottato nell'esercizio di un'attività discrezionale e sempre che il destinatario abbia dimostrato l'esistenza di particolari circostanza che, se debitamente considerate dall'amministrazione, avrebbero potuto condurre all'adozione di un provvedimento con diverso contenuto (Cons. St. V, 1 marzo 2021, n. 1698).

Deve sottolinearsi, peraltro, che la facoltà del privato di esercitare i diritti procedimentali non è illimitata: l'intervento nel procedimento, infatti, deve comunque avvenire entro un termine congruo, non potendo evidentemente restare sospeso a tempo indeterminato lo svolgimento dell'azione amministrativa (T.A.R. Sicilia, Palermo II, 21 maggio 2004, n. 884).

In mancanza di disposizioni regolamentari che individuino specificatamente il termine finale, esso deve essere individuato nella conclusione della fase istruttoria del procedimento, in quanto alcuna rilevanza potrebbero avere memorie presentate oltre il momento della formazione della volontà della P.A.

Tale principio, naturalmente, è destinato a non trovare applicazione ove sia stata la stessa amministrazione a stabilire un termine per la conclusione del procedimento, assegnando al soggetto interessato altro termine per la produzione di scritti e memorie difensive: in tale ipotesi, invero, la p.a. non può infrangere la regola procedimentale che essa stessa si era data, adottando il provvedimento conclusivo prima della decorrenza del termine stabilito, posto che un siffatto comportamento si tradurrebbe nella violazione del diritto dell'interessato a partecipare al procedimento (T.A.R. Campania, Napoli II, n. 1672/2005; Cons. St. IV, n. 4441/2003).

Questioni applicative

1) Quali sono i problemi operativi più rilevanti in tema di partecipazione procedimentale?

Come osservato in precedenza, la partecipazione al procedimento è garantita ai destinatari della comunicazione di cui all'art. 7 e agli interventori volontari mediante il riconoscimento di una serie di facoltà e di diritti partecipativi, consacrati, a livello generale, dall'art. 10, l. n. 241/1990. Essi si sostanziano:

- nel diritto di accesso endo-procedimentale, ossia il diritto di prendere visione degli atti del procedimento, salvi i casi previsti dall'art. 24;

- nel diritto di presentare memorie scritte e documenti, qualora questi siano pertinenti all'oggetto del giudizio, l'Amministrazione ha l'obbligo di valutarli e, ove vengano disattesi, essa deve darne conto nella motivazione del provvedimento.

L'apporto collaborativo dei soggetti interessati all'azione amministrativa e il contraddittorio tra P.A. e soggetto eventualmente pregiudicato dal provvedimento in itinere consentono il controllo effettivo sulla correttezza dell'azione amministrativa. Il diritto di accesso procedimentale è, inoltre, propedeutico alla presentazione di memorie e documenti.

Con la nozione generica di memorie, il Legislatore ha inteso fare riferimento a qualsiasi atto partecipativo del cittadino: esse rappresentano le ragioni di fatto o di diritto che devono orientare l'Amministrazione verso una determinata soluzione. Per quanto riguarda i termini per la presentazione delle memorie scritte e dei documenti la legge non fissa un termine specifico. La sua fissazione è, quindi, rimessa alla potestà dell'Amministrazione. Deve comunque trattarsi di un termine congruo in modo tale da non vanificare i diritti di partecipazione. Secondo una parte della dottrina, l'intervento dovrebbe essere ammesso fino al momento dell'adozione dell'atto finale e, pertanto, dovrebbero ritenersi illegittimi i regolamenti che fissano termini perentori per la presentazione di memorie e documenti. Tale valutazione sarà effettuata dal giudice nel caso in cui l'Amministrazione abbia respinto gli atti di intervento perché tardivi oppure abbia provveduto senza attendere l'intervento. Resta salva, comunque, la facoltà dell'Amministrazione di considerare e valutare atti presentati in ritardo rispetto all'istruttoria in corso, ferma restando la validità degli adempimenti fino ad allora compiuti. È fatto, invece, divieto all'Amministrazione di provvedere prima del decorso del termine assegnato per la presentazione di memorie e documenti, pena l'illegittimità del provvedimento finale.

La P.A. procedente ha l'obbligo di valutare quanto rappresentato dal soggetto partecipante al procedimento se memorie e i documenti siano pertinenti all'oggetto del procedimento: ne consegue che l'Amministrazione, per dichiarare irricevibili le memorie presentate, dovrà procedere a un giudizio preliminare in ordine alla loro pertinenza, pena la frustrazione dello scopo perseguito dalla norma. L'Amministrazione ha altresì l'obbligo di motivare in merito al contenuto delle memorie e dei documenti, sia nel rilevarne la non pertinenza, sia per indicare le ragioni per le quali ritiene di respingere o di accogliere le conclusioni del soggetto che li ha presentati, pena altrimenti l'illegittimità, sotto il profilo dell'eccesso di potere, dell'atto conclusivo dell'iter procedimentale. Diversamente, nel caso in cui l'Amministrazione non proceda alla valutazione delle memorie e dei documenti presentati, poiché trattasi di obbligo giuridico, l'atto finale risulterà viziato e, quindi, illegittimo, sotto il profilo della violazione di legge.