Legge - 7/08/1990 - n. 241 art. 21 bis - Efficacia del provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati 1

La comunicazione.

La giurisprudenza ha chiarito che L'art. 21-bis, l. n. 241/1990 ha carattere generale e prevede sostanzialmente che l'efficacia del provvedimento amministrativo limitativo della sfera giuridica sia subordinata alla comunicazione dello stesso. La detta comunicazione avviene secondo modalità spesso previste da discipline speciali, in mancanza delle quali il riferimento va fatto alle regole contenute nel codice di procedura civile, come indica lo stesso art. 21-bis l. n. 241/1990, per la notifica agli irreperibili (Cons. giust. amm. reg. Siciliana giurisdizionale, n. 392/2019; Cons. St. III, n. 1971/2020).

Il rinvio al c.p.c. previsto dall'art. 21-bis deve intendersi esteso, quindi, anche all'art. 143 c.p.c., ai sensi del quale, se non sono conosciuti la residenza, la dimora e il domicilio del destinatario, e non vi è il procuratore previsto nell'articolo 77 c.p.c., l'ufficiale giudiziario esegue la notificazione mediante deposito di copia dell'atto nella casa comunale dell'ultima residenza o, se questa è ignota, in quella del luogo di nascita del destinatario; se non sono noti né il luogo dell'ultima residenza né quello di nascita, l'ufficiale giudiziario consegna una copia dell'atto al pubblico ministero.

In ogni caso, occorre evidenziare che, nonostante il rinvio al codice di rito, risulta confermato per l'effettuazione di qualunque tipo di comunicazione l'attuale sistema, che per l'appunto prevede varie forme di partecipazione agli atti amministrativi, purché idonee ad assicurare l'effettiva conoscenza degli stessi. Pertanto, l'Amministrazione adottante applicherà la normativa processuale comune solo nel caso in cui abbia già preventivamente tentato di comunicare il provvedimento nelle consuete forme amministrative, salvo che la notificazione giudiziaria non è espressamente richiesta dall'Ordinamento, come, per esempio, è previsto per il decreto di esproprio dall'art. 23 del d.P.R. n. 327/2001 (Caringella, Tarantino).

Occorre comprendere, allora, quali siano le conseguenze dell'omessa comunicazione del provvedimento.

Secondo la giurisprudenza, l'eventuale difetto della notifica prevista dall'art. 21-bis, in quanto atto separato ed autonomo rispetto al provvedimento, non incide sulla validità del provvedimento, comportando invece la sola impossibilità per la p.a. di procedere all'eventuale azione esecutiva di cui al successivo art. 21-ter e sulla decorrenza dei termini impugnatori. La notificazione di un atto amministrativo al suo destinatario, infatti, non incide sull'esistenza o validità dello stesso, con la conseguenza che un atto non è nullo o illegittimo per il solo fatto della mancata comunicazione integrale da parte dell'autorità emanante al soggetto interessato, salvo che l'atto sia recettizio, nel qual caso la comunicazione incide sull'efficacia del provvedimento e quindi sul decorso dei termini per l'impugnativa giurisdizionale (Cons. St. IV, n. 4860/2006).

Donde, la conclusione secondo cui il difetto di comunicazione non può certo essere annoverato tra i vizi di nullità o di annullabilità del provvedimento amministrativo previsti dagli artt. 21-septies e 21-octies.

Efficacia del provvedimento amministrativo (in particolare recettizio) e ratio della relativa comunicazione.

La disposizione, in esame, non contempla né la nozione di efficacia, né la disciplina in generale degli effetti del provvedimento amministrativo, bensì detta tre regole particolari relative a determinati provvedimenti amministrativi, ossia quelli limitativi della sfera giuridica dei privati destinatari e, nell'ambito di questi, quelli non sanzionatori nonché cautelari e urgenti.

Tuttavia, pacificamente, può dirsi che l'efficacia dell'atto amministrativo indica l'attitudine del provvedimento ad esplicare gli effetti giuridici attribuitigli dalla legge (Cons. St. IV n. 7039/2005), «qualificando direttamente o indirettamente i comportamenti in termini giuridici» (Falcon, in Liberati, 932).

Inoltre, pur se la differente tipologia di effetti di volta in volta previsti dalla legge consente di classificare per categorie i vari provvedimenti amministrativi ed ancor prima i relativi procedimenti (ablatori, sanzionatori, concessori, autorizzatori ...), in dottrina si afferma che l'efficacia del provvedimento amministrativo, in via di maggiore astrazione, può essere assimilata a quella di tutti gli altri atti giuridici, poiché consiste nella costituzione, modificazione ed estinzione di rapporti giuridici.

Orbene, la caratteristica in questione è nella natura stessa del provvedimento, posto che ogni atto amministrativo definitivo ha efficacia immediata, sino ad un eventuale intervento giudiziale che ne prescriva la sospensione (Cons. St. V, n. 2285/2002; Cass. I, n. 2765/1996). L'efficacia del provvedimento, peraltro, prescinde dall'esistenza di eventuali patologie dell'atto, che non necessariamente incidono sugli effetti del provvedimento, posto che la mancata impugnazione nei termini decadenziali di un provvedimento illegittimo da parte dei destinatari, che ne sono venuti a conoscenza, comporta (almeno per questi ultimi) l'inoppugnabilità, ossia il radicamento dell'efficacia del provvedimento.

L'efficacia del provvedimento (muovendo dalla antica concezione potestativa dell'atto amministrativo) è, in linea di massima, intesa come strettamente connessa al perfezionamento dell'atto sotto il profilo temporale. Il momento di perfezionamento dell'atto coincide generalmente con il momento in cui lo stesso acquista efficacia, salvo le deroghe introdotte dall'articolo in commento.

La norma, infatti, prevede una vistosa deroga alla tendenziale coincidenza del momento perfezionativo dell'atto con quello di produzione dei suoi effetti, stabilendo che i provvedimenti limitativi della sfera giuridica dei privati acquistano efficacia nei confronti di ciascun destinatario con la comunicazione allo stesso, al fine di evitare che un atto possa produrre effetti giuridici limitativi della sfera del privato senza che questi ne abbia conoscenza.

La norma introduce e generalizza così l'istituto del provvedimento recettizio, per il quale la successiva partecipazione dei destinatari è intesa come un adempimento della p.a. funzionale al dispiegarsi degli effetti tipici del provvedimento stesso.

Può, dunque, definirsi recettizio quel provvedimento perfetto (cioè completo dei suoi elementi essenziali) che, però, diviene obbligatorio nei confronti dei destinatari in virtù del prescritto requisito di efficacia, ossia attraverso la comunicazione.

E allora, la prescritta comunicazione, poiché è concepita come un momento necessario alla fase conclusiva del procedimento, è da reputarsi integrativa dell'efficacia del provvedimento recettizio.

Ne consegue che, l'omissione della comunicazione comporterà non solo il differimento del termine per l'impugnativa del provvedimento, ma anche l'assoluta inefficacia dello stesso nei confronti dell'amministrazione adottante: in tale evenienza, infatti, è esclusa la retroattività degli effetti del provvedimento, che invece è costantemente affermata dalla giurisprudenza (con favor per l'amministrato) nei casi di provvedimenti ampliativi della sfera giuridica dei destinatari.

Il provvedimento recettizio.

Come anticipato, l'art. 21-bis, nel prevedere una vistosa deroga alla tendenziale coincidenza del momento perfezionativo dell'atto con quello di produzione dei suoi effetti, ha generalizzato l'istituto del provvedimento recettizio. I provvedimenti limitativi della sfera giuridica dei privati acquistano efficacia nei confronti di ciascun destinatario solo con la comunicazione allo stesso effettuata, mentre gli altri provvedimenti acquistano efficacia con il loro perfezionamento nelle forme di legge.

Come acutamente osservato dalla giurisprudenza, quindi, «l'art. 21-bis delle norme generali sul procedimento amministrativo di cui alla l. n. 241/1990, nel testo novellato dalla l. 11 febbraio 2005 n. 15, disciplina il rapporto fra comunicazione ed efficacia del procedimento; e, superando lo schema concettuale compendiato dalla categoria degli atti recettizi, per i provvedimenti limitativi della sfera dei privati condiziona l'efficacia alla comunicazione all'interessato» (T.A.R. Liguria, Genova I, n. 985/2005).

Sul punto, occorre sottolineare l'ontologica differenza tra la perfezione del provvedimento, ovvero la sua adozione, rilevante ai fini del rispetto del termine finale del procedimento, e l'efficacia, ovvero l'idoneità a produrre effetti dello stesso, con tutte le conseguenze connesse alla sua eventuale omissione (T.A.R. Lazio, Roma III, n. 13910/2006).

Difatti, si ritiene che la comunicazione del provvedimento disciplinare costituisce atto integrativo dell'efficacia e, quindi, non rileva al fine della verifica del rispetto dei termini di massima durata del relativo procedimento, concluso alla data di adozione del provvedimento finale (Cons. St. V, n. 3078/2008).

La disposizione, dunque, oltre a valorizzare il principio di pubblicità, già enunciato nell'art. 1, arricchisce il grado di tutela delle situazioni giuridiche soggettive incise negativamente dall'azione della p.a. e, secondo una parte della dottrina, anche di quelle incise positivamente, per le quali la comunicazione è imprescindibile dal punto di vista logico-giuridico (si prenda ad esempio l'ipotesi in cui, affinché il provvedimento favorevole produca i suoi effetti, è richiesta l'accettazione da parte del destinatario entro un certo termine oppure l'adempimento di un determinato onere).

E allora, pur apprezzando lo sforzo di assimilare il provvedimento ad un atto privato, parte della dottrina (Caringella, 1047) ritiene che l'individuazione dei provvedimenti recettizi effettuata dalla norma non sia esaustiva. Pertanto, accanto ai provvedimenti limitativi della sfera giuridica dei destinatari, ontologicamente correlata alla conoscenza – o conoscibilità – dello stesso da parte del destinatario, devono essere ricompresi nella classificazione della norma in parola anche i c.d. «provvedimenti recettizi per natura», ovvero gli atti che, pur non essendo limitativi delle facoltà dei destinatari, non possono produrre effetti se non giungono a conoscenza dei destinatari.

Le eccezioni al principio della recettizietà dei provvedimenti.

La disciplina dettata dalla norma in commento in riferimento ai c.d. provvedimenti recettizi è corredata da due significative eccezioni: l'articolo, infatti, dispone che il provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati non avente carattere sanzionatorio può contenere una motivata clausola di immediata efficacia. Si tratta di una deroga «discrezionale», esercitabile dalla p.a. entro i limiti del principio di buona amministrazione ex art. 97 Cost. e con l'osservanza dell'obbligo motivazionale di cui all'art. 3 della stessa l. n. 241/1990.

Sul punto, va evidenziato che un provvedimento limitativo della sfera giuridica del destinatario è pure sanzionatorio quando, oltre ad essere sfavorevole, ha natura afflittiva: da ciò si comprende agevolmente la finalità garantista sottesa alla previsione della necessaria comunicazione di questo tipo di provvedimento.

E allora, con tale previsione da un lato risulta soddisfatta l'esigenza di tutela del cittadino colpito dalla sanzione, dall'altro, però, non risulta altrettanto soddisfatta la perimetrazione del concetto di provvedimento sanzionatorio, o meglio di provvedimento limitativo non sanzionatorio (per il quale, in via d'eccezione alla regola della recettizietà introdotta dalla norma, è possibile che la p.a. inserisca la clausola, motivata, di immediata efficacia).

Tale riflessione scaturisce dal fatto che, in alcuni casi, l'ordinamento prevede oltre a vere e proprie sanzioni anche misure cosiddette ripristinatorie, la cui natura afflittiva è piuttosto dibattuta.

Nella materia urbanistica, per esempio, accanto ai provvedimenti indubbiamente sanzionatori, quali le ingiunzioni di pagamento di somme di danaro, ve ne sono altri di natura controversa: si pensi all'ordine di demolizione di un'opera abusiva, che è considerato (da una parte della giurisprudenza) come un provvedimento ripristinatorio di natura reale, proprio perché può essere emanato anche nei confronti di un soggetto diverso dall'autore materiale dell'abuso, purché posto in una particolare relazione giuridica con la res.

In linea di massima, dunque, si può riconoscere natura sanzionatoria a tutti i provvedimenti diretti a diminuire il patrimonio giuridico del destinatario, che, prima, ha violato un precetto legale e, poi, ha assunto un atteggiamento antidoveroso nei riguardi della p.a.

La disposizione, inoltre, esclude espressamente la recettizietà dei provvedimenti che, pur essendo limitativi della sfera giuridica dei privati, abbiano natura cautelare ed urgente, per i quali l'immediata efficacia promana direttamente dalla loro ontologia intrinseca.

A riguardo, in dottrina si osserva che proprio quest'ultimo aspetto, ossia la connotazione ontologica dei provvedimenti, consente in via generale di individuare il loro eventuale carattere cautelare od urgente, a prescindere da qualsiasi esplicita qualificazione normativa.

In ultimo, deve osservarsi che comunque la norma resta estranea ai casi in cui, per incidere il provvedimento sull'attività di un organo amministrativo e solo in via indiretta sulla posizione dei soggetti che ne fanno parte, l'efficacia immediata del provvedimento medesimo si presenta connaturata alla funzione che questo riveste (T.A.R. Emilia Romagna, Parma I, n. 256/2008).

Omissione della notifica: conseguenze sanzionatorie.

L'eventuale difetto della notifica prevista dall'articolo in esame, in quanto atto separato ed autonomo rispetto al provvedimento, non incide sulla validità del provvedimento, comportando invece la sola impossibilità per la p.a. di procedere all'eventuale azione esecutiva di cui al successivo art. 21-ter e sulla decorrenza dei termini impugnatori: «la notificazione di un atto amministrativo al suo destinatario non incide sull'esistenza o validità dello stesso, con la conseguenza che un atto non è nullo o illegittimo per il solo fatto della mancata comunicazione integrale da parte dell'autorità emanante al soggetto interessato, salvo che l'atto sia recettizio (ed ora, ai sensi dell'art. 21-bis l. n. 241/1990, che sia limitativo della sfera giuridica dei destinatari), nel qual caso la comunicazione incide sull'efficacia del provvedimento e quindi sul decorso dei termini per l'impugnativa giurisdizionale» (Cons. St. IV, n. 4860/2006).

Alla luce del dettato normativo, infatti, non può più dubitarsi che la piena conoscenza dell'atto da impugnarsi si realizza solo con la comunicazione dell'atto nei confronti dell'interessato (T.A.R. Toscana, Firenze, II, n. 1140/2006; T.A.R. Basilicata, Potenza, n. 740/2005). Pertanto, ai fini esecutivi ed impugnatori del provvedimento (recettizio) non è più sufficiente che il destinatario dell'atto abbia partecipato al procedimento di adozione del provvedimento ovvero che lo abbia conosciuto indirettamente ed informalmente (Cons. St. IV, n. 73/2008).

Ne consegue che, nell'ipotesi di mancata effettiva e piena conoscenza del provvedimento amministrativo per fatto dell'amministrazione, il privato conserva la possibilità di intraprendere ogni azione anche strumentale a tutela della sua posizione soggettiva (così T.A.R. Sicilia, Catania II, n. 627/2008, che, nel caso di specie, ha riconosciuto in capo al privato al quale non era stato notificato il provvedimento, la facoltà di esperire la speciale actio ad exhibendum ex art. 25 della l. n. 241/1990 in materia di accesso).

Orbene, poiché, come già evidenziato, la comunicazione dei provvedimenti amministrativi ai relativi destinatari si configura come elemento incidente solo sull'efficacia dell'atto, e non quale requisito sostanziale di esistenza dello stesso, sembra ragionevole affermare che il difetto di comunicazione non può certo essere annoverato tra i vizi di nullità o di annullabilità del provvedimento amministrativo previsti dai successivi artt. 21-septies e 21-octies.