Legge - 7/08/1990 - n. 241 art. 21 quater - Efficacia ed esecutività del provvedimento 1

L'esecutività: nozione a geometrie variabili.

Il testo della disposizione, nel prevedere che «i provvedimenti amministrativi efficaci sono eseguiti immediatamente salvo che...», sancisce la doverosa esecuzione immediata di ogni provvedimento amministrativo.

Dunque, l'esecutività se da un lato esprime una particolare ed immancabile conseguenza dell'acquisita efficacia del provvedimento (che consiste nella produzione degli effetti), dall'altro evoca la doverosità, rivolta alla p.a., di portare a subitanea esecuzione il provvedimento adottato (affinché spieghi i propri effetti).

Ora, è bene ricordare che l'esecutività, in quanto espressione di una caratteristica-attitudine del provvedimento (sia esso legittimo o illegittimo, purché efficace) è stata per la prima volta oggetto di normazione esplicita con la novella del 2005. Quest'ultima, infatti, recependo i pregressi insegnamenti dottrinari e pretori, ha consacrato la portata generale del principio in parola nell'articolo in commento.

Occorre, poi, evidenziare che la ratio dell'esecutività risiede nell'esigenza di rafforzare la funzionalità del provvedimento stesso, che proprio in virtù di questa caratteristica può produrre immediatamente gli effetti attribuiti dalla legge, senza che si renda necessario un preventivo accertamento di legittimità.

Sul punto, infatti, è bene ricordare che prima dell'entrata in vigore del d.lgs. n. 51/1998 (istitutivo del giudice unico di primo grado), era necessaria una pronuncia del pretore (figura soppressa dal d.lgs. appena citato) per rendere esecutivo un qualunque atto emanato da un'autorità amministrativa.

E allora, sotto questo profilo non può dubitarsi che la previsione rafforza il principio di necessità dell'azione amministrativa nel senso che: il provvedimento, in quanto espressione dell'azione procedimentalizzata e funzionalizzata della p.a., non può rimanere ineseguito, perché in tal caso sarebbe sacrificato il fine stesso dell'azione pubblica.

La più recente dottrina, inoltre, sostiene che l'esecutività esprime un carattere proprio di qualunque provvedimento amministrativo, poiché individua l'attività concreta di conformazione dei rapporti giuridici e della realtà materiale alle disposizioni contenute nel provvedimento stesso, anche mediante l'incisione della sfera giuridica dei terzi.

E ancora, va segnalato che, dall'espressione «i provvedimenti amministrativi efficaci sono eseguiti immediatamente, salvo che...» la giurisprudenza ha tratto oltre alla regola generale, secondo cui tutti gli atti amministrativi sono in via tendenziale immediatamente esecutivi, una sorta di equivalenza tra efficacia ed esecutività del provvedimento, in quanto la seconda costituisce predicato naturale della prima (così T.A.R. Puglia, Bari, II, n. 1720/2007).

Quest'ultima argomentazione, però, richiede un'opportuna precisazione: la coincidenza tra efficacia ed esecutività è, tuttavia, solo tendenziale, posto che non tutti i provvedimenti sono effettivamente suscettibili di esecuzione immediata.

Ambito applicativo della norma: gli atti suscettibili di esecuzione.

Dall'analisi del contenuto normativo emerge subito che il primo comma, nell'affermare un generale obbligo di immediata esecuzione (lo si evince dall'uso del verbo «sono») dei provvedimenti amministrativi efficaci, allude evidentemente a quei provvedimenti che, per ricevere piena attuazione, richiedono alla p.a. un'attività esecutiva ulteriore rispetto all'acquisizione di efficacia.

Diversamente opinando, l'utilizzo dell'avverbio «immediatamente», qualora riferito ai provvedimenti autoesecutivi (così definiti perché producono in via immediata i propri effetti) risulterebbe superfluo: si pensi, ad esempio, ai provvedimenti negativi, i quali esauriscono il loro contenuto precettivo nel divieto di svolgere una determinata attività, ovvero nella reiezione delle istanze del privato.

E ancora, l'esecutività è altresì esclusa negli atti di scienza, di conoscenza e di giudizio, i quali esauriscono la loro efficacia nel momento della loro stessa emanazione, senza che sia necessario il compimento di alcun successivo atto esecutivo. Anche in questo caso la natura impedisce l'esecuzione dell'atto, ancorché efficace.

Va altresì osservato che nella disposizione vengono in rilievo i concetti di efficacia, esecutività ed eseguibilità del provvedimento amministrativo. Questi concetti, poiché talvolta sono utilizzati indifferentemente dal legislatore, meritano una precisazione terminologica, attraverso cui è possibile, prima, individuare il significato tecnico corrispondente a ciascuno di essi e, poi, fissarne i rispettivi confini.

L'efficacia indica l'idoneità del provvedimento a produrre gli effetti attribuiti dalla legge.

L'esecutività esprime l'idoneità del provvedimento, sia esso legittimo o illegittimo, a produrre automaticamente ed immediatamente i propri effetti allorché l'atto si divenuto efficace (Caringella, 1034).

L'eseguibilità, invece, rappresenta la condizione del provvedimento di poter essere attuato concretamente, quando non sussistono impedimenti materiali o giuridici. Quest'ultima caratteristica, pur non espressamente prevista, è ricavabile dal primo comma dell'articolo, che prevede appunto la possibilità di dare immediata esecuzione al provvedimento, a condizione che la legge o il provvedimento stesso non stabiliscano diversamente (Carlotti, 263).

Orbene, la suddetta distinzione (in particolare fra esecutività ed eseguibilità) risulta utile per comprendere (come già affermato all'inizio) che la doverosa esecuzione immediata sancita dalla norma ha senso soltanto per gli atti non auto esecutivi. L'obbligo in parola non può certo riferirsi ai succitati provvedimenti autoesecutivi, che sono destinati a spiegare i propri effetti sul piano esclusivamente giuridico, senza che la p.a. adottante compia un'ulteriore attività, e per i quali l'eseguibilità coincide temporalmente con l'esecutività.

In senso contrario, la più recente dottrina, invece, dubitando sull'utilità dogmatica di una differenziazione concettuale delle suddette caratteristiche, afferma che, in via generale, l'esecutività indica la condizione dell'atto suscettibile di esecuzione, ossia la condizione dell'atto di poter realizzare i propri effetti, se non sussistono impedimenti legali o di fatto alla sua concreta attuazione (Caringella, 1035).

Alla luce delle considerazioni ora riferite, dunque, può dirsi che l'articolo trova applicazione solo in riferimento ai provvedimenti suscettibili di una attività esecutiva.

Sul tema, la giurisprudenza soggiunge che deve trattarsi di provvedimenti già definitivamente adottati ed efficaci, che pertanto rappresentino l'esito di un procedimento: ove il procedimento non sia ancora concluso, infatti, il potere di sospensione dell'efficacia dell'atto –e quindi della sua esecutività- «si atteggia quale mera misura infraprocedimentale» (T.A.R. Campania, Napoli VIII, n. 5918/2008).

Ciò nondimeno, il campo di applicazione della norma è piuttosto dibattuto: difatti, alcuni autori sostengono che la norma è rivolta non solo ai provvedimenti che devono essere portati ad esecuzione dalla p.a. adottante, ma anche ai provvedimenti che devono essere eseguiti dai soggetti obbligati.

In ultimo, va precisato che quando la possibilità di differire l'attuazione dei provvedimenti («..sono eseguiti immediatamente, salvo che sia diversamente stabilito dalla legge o dal provvedimento») è operata dalla p.a., appunto nella statuizione del provvedimento, deve intendersi riferita solo ai provvedimenti a contenuto discrezionale, perché per quelli a contenuto vincolato, invece, si rende necessaria una specifica previsione di legge in tal senso.

In più, nell'evenienza di un differimento di esecuzione previsto dal provvedimento amministrativo, è indiscutibile che, in base al generale obbligo di motivazione previsto dall'articolo 3 della legge in commento, la p.a. dovrà idoneamente motivare la scelta del differimento. Perciò, nella motivazione dovrà essere riportata la valutazione ponderata (quindi comparativa degli interessi pubblici e privati coinvolti) posta a fondamento della scelta di posticipare l'inizio dell'esecuzione, che, invece, ordinariamente coincide con il momento di acquisto dell'efficacia del provvedimento.

La sospensione dell'efficacia ovvero dell'esecuzione (comma 2)

Il comma 2 della norma prevede la possibilità che la p.a. sospenda l'efficacia o l'esecuzione del provvedimento emanato, qualora ricorrano ragioni gravi e soltanto per un tempo strettamente necessario: ad esempio, in attesa di esercitare il potere di revoca o di annullamento del provvedimento oggetto della sospensione.

Questa previsione è finalizzata ad evitare che medio tempore , in attesa di un esame più approfondito da parte dell'autorità emanante, l'atto produca effetti irreversibili, in modo da rendere vano ogni successivo intervento in autotutela da parte dell'amministrazione competente

Va segnalato che la disposizione ha recepito l'orientamento pretorio, largamente prevalente, secondo cui, pur in carenza di inequivoci addentellati normativi, sussiste un generale potere dell'amministrazione pubblica di sospensione dei propri atti (Cons. St. V, n. 6038/2003).

E poiché ogni provvedimento di sospensione ha natura ontologicamente cautelare, può dirsi assegnato all'amministrazione un potere cautelare generale mediante il quale «in presenza di un interesse pubblico specifico, l'amministrazione può arrestare l'efficacia o l'esecuzione di un atto per gravi ragioni e per il tempo strettamente necessario» (T.A.R. Liguria, Genova, II, n. 543/2008; in termini, T.A.R. Campania, Napoli, VII, n. 16542/2007; T.A.R. Puglia, Bari, III, 7 dicembre n. 5291/2005).

A tal fine è sufficiente che risultino elementi tali da poter ritenere verosimile, secondo un giudizio di probabilità (e quindi secondo un accertamento attenuato rispetto a quello necessario per il ritiro definitivo dell'atto), l'illegittimità o l'inopportunità dell'atto, che forma l'oggetto del successivo intervento di autotutela, definitivamente demolitoria (Cons. St. VI, n. 3207/2006).

La dottrina sul punto afferma il carattere «servente» della sospensione rispetto ad altri provvedimenti definiti «principali»: nel senso che la sospensione è funzionale all'espletamento del successivo procedimento «principale», in cui si svolge il riesame del provvedimento adottato.

La norma, dunque, come già affermato, prevede un duplice oggetto della sospensione, potendo riguardare l'efficacia o l'esecuzione, a seconda che i provvedimenti da sospendere siano autoesecutivi o non ancora eseguiti, oppure già in corso di attuazione.

A riguardo, è bene precisare che, almeno secondo la tesi prevalente, si tratta di due fattispecie, accomunate dalla disciplina ma ontologicamente diverse, poiché la sospensione dell'efficacia, a differenza della sospensione dell'esecuzione, è un provvedimento di secondo grado che al pari della revoca (art. 21-quinquies), dell'annullamento d'ufficio (art. 21-nonies) e della convalida (art. 21-nonies, comma 2) esprime il più ampio potere dell'amministrazione di agire in autotutela.

La previsione di sospensione dell'esecuzione, invece, fa discutere sull'oggetto del provvedimento che per l'appunto la dispone: si ritiene che l'esecuzione cui la norma si riferisce, pur presupponendo l'efficacia del provvedimento, non coincide con quest'ultima, bensì consiste nelle attività giuridiche, ed eventualmente materiali, necessarie affinché il provvedimento da eseguire produca i suoi effetti.

Inoltre, la sospensione può avere ad oggetto sia i provvedimenti ad efficacia istantanea, sia quelli ad efficacia durevole.

In ogni caso, la sospensione del provvedimento si configura ontologicamente a tempo determinato (T.A.R. Calabria, Catanzaro, II, n. 1303/2008; T.A.R. Campania, Salerno, II, n. 1171/2008; T.A.R. Lazio, Roma, III, n. 3413/2006; T.A.R. Lazio, Latina, n. 1653/2005), posto che ammettere la possibilità di una sospensione indeterminata nel tempo significherebbe legittimare forme di annullamento o di revoca al di fuori dei casi consentiti dalla legge, in palese spregio del principio di tipicità degli atti amministrativi. Ne consegue che «deve ritenersi illegittima la sospensione sine die degli effetti di un atto amministrativo in quanto si viola in tal modo il principio della temporaneità della sospensione e si usa irritualmente il potere di autotutela che deve invece esercitarsi, attraverso l'annullamento d'ufficio ovvero la revoca o l'abrogazione, in aderenza al principio di tipicità degli atti amministrativi» (T.A.R. Veneto, II, n. 1127/2002; T.A.R. Friuli Venezia Giulia, n. 57/1997).

Del resto, la predeterminazione dell'arco temporale entro cui il provvedimento di sospensione deve produrre i suoi effetti, oltre ad essere consequenziale proprio alla funzione cautelare svolta dal provvedimento, è espressione della reversibilità dello stesso. Pertanto, nell'ipotesi in cui il provvedimento di sospensione sia privo del termine finale, deve reputarsi illegittimo in ragione di una violazione non formale, ma sostanziale, perché connessa all'esercizio della discrezionalità amministrativa (T.A.R. Puglia, Bari, II, 13 febbraio 2006).

Anche il provvedimento di sospensione soggiace, come tutti gli atti amministrativi, al generale obbligo motivazionale ex art. 3 della legge in commento: la p.a. procedente, pertanto, deve dar conto, in motivazione, delle ragioni che impongono l'adozione della sospensione ed indicare il termine di efficacia dell'atto cautelare. Tale termine resta nella disponibilità della p.a. che può anticiparlo o prorogarlo per un termine di pari durata ovvero differirlo per un termine diverso, in ogni caso per una sola volta.