Decreto legislativo - 7/03/2005 - n. 82 art. 20 - Validita' ed efficacia probatoria dei documenti informatici z 1

Efficacia probatoria del documento informatico e forma scritta

Il CAD dedica l'art. 20 del suo corpus normativo alla regolamentazione della validità e dell'efficacia probatoria da attribuire ai documenti informatici. La norma è stata modificata dall'art. 20 del d.lgs. n. 217/2017, recante «Disposizioni integrative e correttive al d.lgs. n. 179/2016, concernente modifiche ed integrazioni al CAD di cui al d.lgs. n. 82/2005 ai sensi dell'art. 1 della l. n. 124/2015, in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche», e stabilisce, al comma 1-bis, che il documento informatico soddisfa il requisito della forma scritta e produce l'efficacia prevista dall'art. 2702 del Codice civile allorquando ad esso è apposta una firma digitale, altro tipo di firma elettronica qualificata o una firma elettronica avanzata o, comunque, quando il documento è formato, previa identificazione informatica del suo autore, attraverso un processo avente i requisiti fissati dall'AgID, tramite le linee guida di cui all'art. 71 del CAD, al fine di garantire la sicurezza, l'integrità, l'immodificabilità e la riconducibilità all'autore del documento.

In campo giuridico, si è da subito posta la questione su quale fosse il valore probatorio da attribuire alle informazioni create, prodotte, generate e trasmesse da sistemi informatici e telematici. Nonostante alcuni primi sforzi legislativi, quali ad esempio la l. n. 183/1993 relativa all'uso dei fax nei rapporti tra avvocati, solo con il menzionato art. 15 della l. n. 59/1997 (c.d. prima legge Bassanini), con il d.P.R. n. 513/1997 e poi con il d.P.R. n. 445/2000 (T.U.D.A.), viene riconosciuta espressamente e pienamente validità e rilevanza giuridica al documento informatico, quale prodotto di un elaboratore o apparato similare, non solo con riferimento agli atti, dati e documenti prodotti da una P.A e destinati ad un'altra P.A., ma anche nei rapporti tra privati, facendo riferimento anche alla stipulazione di contratti, pervenendo così ad una piena equiparazione del documento digitale al tradizionale documento cartaceo.

Tuttavia, il documento così come inteso, al fine di garantire la certezza nei rapporti giuridici, difettava ancora dei requisiti della sicura riconducibilità al suo autore, la cd. paternità del documento informatico, e della necessità di assicurare l'integrità e immodificabilità del suo contenuto. Tali criticità venivano in rilievo non solo con riferimento alla validità e rilevanza giuridica dei documenti già creati con modalità informatiche ma anche con riguardo alle copie informatiche degli atti originariamente cartacei e alle copie formatesi a seguito della trasmissione telematica.

La dottrina (Patti, 7) ha passato in disamina il documento, soffermandosi in primis sulla sua funzione strumentale, ossia sul considerare il documento come mezzo con cui si dà prova dell'esistenza di un fatto giuridico. Sotto tale aspetto il documento è considerato alla guisa di uno «strumento che consente la formulazione di un giudizio circa l'esistenza di un fatto o atto, nonché la possibilità di sussumere il fatto o atto sotto una fattispecie normativa». Ne discende che il soggetto non percepisce direttamente un fatto ma se lo rappresenta attraverso la percezione del documento e la rappresentatività, a sua volta, non è intrinseca al documento stesso ma è un giudizio di chi lo percepisce. Affinché un atto giuridico sia immesso nella vita dell'intersoggettività giuridica e sia conoscibile ad altri soggetti deve estrinsecarsi attraverso la forma. È chiaro, quindi, che è la forma a tradurre un mero documento in «atto», cioè a dotarlo di rilevanza giuridica.

Il comma 1-bis dell'art. 20 fa diretto riferimento all'art. 2702 c.c. che disciplina il valore probatorio della scrittura privata, stabilendo che la scrittura privata fa piena prova, fino a querela di falso, della provenienza delle dichiarazioni in esso contenute da chi l'ha sottoscritta. Tale valore probatorio privilegiato sussiste solo se la firma non sia stata disconosciuta dal suo presunto autore o, alternativamente, se la firma sia stata autenticata da un notaio o da altro Pubblico Ufficiale autorizzato dalla legge (c.d. scrittura privata autenticata). L'atto pubblico invece viene definito dall'art. 2699 c.c. come «il documento redatto, con le richieste formalità, da un notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato ad attribuirgli pubblica fede nel luogo dove l'atto è formato». A differenza della scrittura privata, l'atto pubblico è materialmente redatto dal notaio e fa piena prova, fino a querela di falso, non solo della provenienza del documento da parte del Pubblico Ufficiale che lo ha formato, ma anche delle dichiarazioni che le parti hanno reso in sua presenza. L'atto pubblico non prova la veridicità di quanto attestato dalle parti, ma solo che esse hanno reso tali dichiarazioni. Lo stesso può dirsi per la scrittura privata, infatti l'efficacia di prova piena riguarda l'estrinseco delle dichiarazioni, siano esse di volontà o di scienza, contenute nell'atto. Per quanto concerne l'intrinseco delle dichiarazioni valgono le medesime considerazioni svolte per l'atto pubblico, per cui il giudice può valutarlo liberamente, servendosi di ogni mezzo probatorio ammissibile nella fattispecie, ricorrendo anche alle massime di esperienza.

Il concetto di «forma scritta», dunque, ex art. 20 comma 1-bis del CAD, richiama tutte quelle ipotesi in cui l'ordinamento richiede obbligatoriamente che l'atto sia redatto per iscritto:

- A pena nullità dello stesso cioè ad substantiam, nelle ipotesi espressamente previste a livello normativo.

- Per la prova dello stesso cioè ad probationem.

Traslando tali paradigmi all'interno del CAD, il legislatore ha sancito, ai sensi dell'art. 20, comma 1-bis, che il documento informatico soddisfa il requisito della forma scritta e ha la stessa valenza in giudizio e la stessa efficacia probatoria di un documento analogico/cartaceo, ex art. 2702 c.c., allorquando vi sia apposto una firma digitale, altro tipo di firma elettronica qualificata o una firma elettronica avanzata o, comunque, è formato, previa identificazione informatica del suo autore, attraverso un processo avente i requisiti fissati dall'AgID ai sensi dell'art. 71 con modalità tali da garantire la sicurezza, integrità e immodificabilità del documento e, in maniera manifesta e inequivoca, la sua riconducibilità all'autore.

Ne deriva che, al fine di assicurare che il contenuto del documento non sia stato oggetto di manipolazioni illecite o modifiche e che esso possa inequivocabilmente essere attribuito in maniera univoca al suo produttore, è necessario che siano rispettate alcune caratteristiche tecniche oggettive che si sostanziano nei requisiti di sicurezza, che generalmente deriva dal formato del documento; integrità, da intendersi quale completezza del contenuto ed assenza di interventi di modifica sugli aspetti essenziali del documento; immodificabilità, ovvero non alterabilità della forma e del suo contenuto per tutto il ciclo di vita del documento stesso, garantendo la staticità nella sua conservazione e riconducibilità all'autore. Il comma 1-ter dell'art. 20 specifica, infatti, che l'utilizzo del dispositivo di firma elettronica qualificata o digitale si presume riconducibile al titolare di firma elettronica, salvo che questi ne dia prova contraria (cd. principio del non ripudio). Restano inoltre ferme, ai sensi del comma 1-quater, le disposizioni concernenti il deposito degli atti e dei documenti in via telematica secondo la normativa, anche regolamentare, in materia di processo telematico.

Secondo parte della dottrina (Lisi) tali requisiti formali hanno ovviamente ragion d'essere in un contesto documentale pubblicistico, ma non per tutti i documenti informatici. Tuttavia, in base all'art. 20 del CAD, un documento informatico che non sia formato attraverso un processo conforme alle Linee guida AgID rischia di non poter mai garantire il valore probatorio di forma scritta: e sono proprio questi alcuni degli effetti distorsivi del «peccato originale» del CAD e della disciplina promiscua, sia per contesto pubblicistico che privatistico, della formazione, sottoscrizione, trasmissione, gestione e conservazione dei documenti informatici.

Il legislatore ha, però, introdotto una sorta di graduazione (Iaselli, 27) del valore probatorio fondata sulle diverse modalità tecniche di sottoscrizione degli stessi poiché, ai sensi del comma 3 dell'articolo in disamina, si precisa che «in tutti gli altri casi» l'idoneità del documento informatico a soddisfare il requisito della forma scritta e il suo valore probatorio sono liberamente valutabili in giudizio.

Proprio in quanto definibile come piena prova, il documento informatico sottoscritto con firma elettronica avanzata, qualificata o digitale, può subire, se del caso, querela di falso: adattando, infatti, al documento informatico l'art. 2702 c.c., che regola proprio l'efficacia probatoria della scrittura privata, è possibile concludere che l'efficacia come piena prova del documento informatico si interrompe laddove colui contro il quale il documento è prodotto non ne riconosce la sottoscrizione o se la sottoscrizione non è legalmente considerata come riconosciuta; in questo caso, infatti, la provenienza delle dichiarazioni contenute nel documento informatico non costituirebbe più piena prova, ma sarebbe, appunto, passibile di querela di falso.

La norma precisa altresì che la data e l'ora di formazione del documento sono opponibili ai terzi qualora apposte in conformità alle previsioni delle linee guida di cui all'art. 71 del CAD.

In particolare, la firma digitale, congiuntamente alla marca temporale, è uno dei principali meccanismi in grado di garantire l'integrità di un documento informatico (in proposito, Cass. Civ. I, n. 4251/2019).

È chiaro che la disposizione, così come strutturata, intende fronteggiare la necessità sociale, generata soprattutto dai progressi tecnologici che hanno impattato sia la sfera pubblica che privata, di ampliare la portata dei documenti informatici equivalenti dal punto di vista probatorio a quelli aventi “forma scritta”, non considerando tali solo quelli derivanti dal solo binomio “documento informatico — firma elettronica qualificata», anche considerando, allo stato, la scarsa diffusione della firma digitale presso la cittadinanza.

In proposito, già con riferimento alla precedente riforma Madia, il Consiglio di Stato con il parere n. 785 del 2016, ripreso nel corso dell'Adunanza della Commissione speciale del 4 ottobre 2017, n. 02122/2017, aveva evidenziato come nel vigente ordinamento la firma elettronica può assumere modalità profondamente diverse fra loro, articolandosi fra una semplice password – la quale, per sua natura, potrebbe non fornire la certezza che il documento provenga da colui il cui nominativo è usato per la sottoscrizione – e l'utilizzo di avanzati sistemi biometrici, con «conseguente variabilità del sistema di sicurezza». E ciò anche nella considerazione che il Regolamento eIDAS non sembra recare specifiche disposizioni su tale tematica, limitandosi a stabilire il generale principio di non discriminazione dei documenti informatici ai sensi del quale non può negarsi valore giuridico ad un determinato documento informatico solo in ragione del fatto che quest'ultimo sia sottoscritto con firma elettronica (art. 25 del citato regolamento).

La paternità del documento informatico.

Illustrati i principi sottesi all'articolo in questione, la struttura del comma 1-bis dell'art. 20 CAD, può essere analizzata secondo una bipartizione: nella prima parte della norma, si definisce il valore probatorio di un documento informatico firmato con firma elettronica c.d. «forte» (firma qualificata, firma digitale o avanzata); nella seconda parte, si prendono in considerazione tutte le altre ipotesi, ossia quella del documento informatico firmato con firma elettronica «semplice» o senza firma.

La distinzione non è affatto secondaria poiché è direttamente correlata alla questione della paternità, della certa riconducibilità e della purezza del documento informatico. L'aggettivo «informatico» qualifica il documento come scritto su un supporto informatico che, tuttavia, seppur svincolato dal suo supporto materiale, in presenza di determinate caratteristiche, è idoneo a mantenere la sua funzione probatoria. In particolare, il documento può assumere la forma di:

- Documenti di testo, fogli di calcolo, schemi XML redatti tramite l'utilizzo di appositi software;

- Documenti acquisiti per via telematica o su supporto informatico (ad esempio email);

- Documenti acquisiti come copia per immagine di un documento analogico (scansione);

- Insieme di dati, provenienti da una o più basi dati, raggruppati secondo una struttura logica determinata (ad es. banca dati).

La certa attribuzione della paternità dei documenti così formati, ancorché prodotti con sistemi automatizzati, ad una persona fisica è funzionalmente collegata alla sfera di imputazione della responsabilità, anche ai fini legali, della loro produzione. In tale ambito, il Legislatore, con riferimento all'operato della P.A., al fine di garantire che la documentazione predisposta o trasmessa mediante sistemi informatici e telematici non fosse prodotta in forma anonima da un qualsiasi funzionario pubblico, già con il d.lgs. n. 39/1993 aveva introdotto all'art. 3 una prima forma di controllo stabilendo che «nell'ambito delle pubbliche amministrazioni l'immissione, la riproduzione su qualunque supporto e la trasmissione di dati, informazioni e documenti mediante sistemi informatici o telematici, nonché l'emanazione di atti amministrativi attraverso i medesimi sistemi, devono essere accompagnati dall'indicazione della fonte e del responsabile dell'immissione, riproduzione, trasmissione o emanazione. Se per la validità di tali operazioni e degli atti emessi sia prevista l'apposizione di firma autografa, la stessa è sostituita dall'indicazione a stampa, sul documento prodotto dal sistema automatizzato, del nominativo del soggetto responsabile».

Viene qui in rilievo l'importanza che per il Legislatore assume la possibilità di ricondurre un documento a chi lo ha prodotto, al fine di rendere l'atto redatto mediante sistemi informatici e telematici un documento che abbia un valore giuridico parimenti al documento cartaceo. Nel cartaceo la diretta imputabilità si realizza mediante la firma autografa, cioè la sottoscrizione che un soggetto appone di suo pugno in calce al documento, attribuendo ad esso la paternità. Nel documento informatico il progresso tecnologico ha individuato delle forme diverse di imputazione del documento al suo autore che prendono il nome di «firme elettroniche» e sostituiscono in toto la sottoscrizione autografa, essendo in grado di assolverne le medesime funzioni, basandosi su meccanismi di riconoscimento analoghi a quelli previsti per le firme cartacee.

Con l'avvento delle firme elettroniche cambia radicalmente il modo di intendere il concetto di sottoscrizione. Le firme elettroniche non riproducono il nome e il cognome del firmatario, non sono costituite da parole, né da disegni, non sono apposte manualmente; si tratta piuttosto di sottoscrizioni che, in forma di bit, conferiscono determinati effetti ad un dato documento informatico. In linea generale, la sottoscrizione elettronica consiste in una serie di informazioni digitali apposte o collegate ad un documento (in senso lato) utilizzate come metodo di identificazione informatica. La sottoscrizione elettronica, analogamente a quanto accade per la firma autografa sui documenti cartacei, è l'elemento (informatico) che permette di attribuire all'autore la paternità giuridica del documento. Attualmente, sono previste quattro tipologie di firma, che assicurano differenti livelli sicurezza e alle quali, conseguentemente, sono riconosciuti differenti effetti giuridici e valore probatorio. Proprio sulla differente valenza giuridica e probatoria dei diversi tipi di firma si fonda la classificazione delle diverse tipologie di firme elettronica in due macro-tipologie: firme forti (firma elettronica avanzata, firma elettronica qualificata e firma digitale) che garantiscono l'identità dell'autore e la completa integrità del documento firmato; firme deboli (firma elettronica) che invece consentono solo di ricondurre il documento ad un soggetto con un certo grado di «affidabilità» (variabile da caso a caso) senza garantire l'integrità del documento stesso. La loro «affidabilità» è strettamente legata alle caratteristiche intrinseche dei sistemi utilizzati. Per questo motivo, il documento cui è apposta una firma elettronica è liberamente valutabile in giudizio, tenuto conto delle sue caratteristiche oggettive di qualità, sicurezza, integrità e immodificabilità.

Nel caso invece di mancanza di firma, l'attuale art. 20 comma 1-bis CAD, sottolinea l'idoneità del documento informatico non sottoscritto a soddisfare il requisito della forma scritta ed il suo valore probatorio che sono anche in tal caso liberamente valutabili in giudizio, in relazione alle caratteristiche di sicurezza, integrità e immodificabilità; ne consegue che il documento, ancorché non sottoscritto, è giuridicamente rilevante e, al pari di qualunque altra registrazione di atti o fatti, avrà piena dignità probatoria, salvo il potere/dovere del giudice che, tenuto conto delle sue caratteristiche oggettive, dovrà valutarlo ai sensi dell'art. 116 c.p.c., cioè «secondo il suo prudente apprezzamento» e dunque alla stregua di qualsiasi altro documento analogico.

A tal proposito, è utile richiamare una importante pronuncia della Corte di Cassazione che, in tema di efficacia probatoria del documento informatico, ha riconosciuto al messaggio di posta elettronica (c.d. e-mail), seppur privo di firma, valore di piena prova dei fatti e delle cose rappresentate se colui contro il quale viene prodotto non ne disconosca la conformità ai fatti o alle cose medesime, poiché rientrante tra le riproduzioni informatiche e le rappresentazioni meccaniche di cui all'art. 2712 c.c. (Cass. VI, n. 11606/2018). Non mancano tuttavia, diversi orientamenti giurisprudenziali per i quali, invece, il messaggio di posta elettronica privo di firma elettronica è liberamente valutabile dal giudice in ordine all'idoneità a soddisfare il requisito della forma scritta, in relazione alle sue caratteristiche oggettive di qualità, sicurezza, integrità ed immodificabilità. Si veda in proposito, Cass., sez. lav., n. 5523/2018 «Intema di efficacia probatoria dei documenti informatici, il messaggio di posta elettronica [cd. e-mail] privo di firma elettronica non ha l'efficacia della scrittura privata prevista dall'art. 2702 c.c. quanto alla riferibilità al suo autore apparente, attribuita dall'art. 21 del d.lgs. n. 82 del 2005 solo al documento informatico sottoscritto con firma elettronica avanzata, qualificata o digitale, sicché esso è liberamente valutabile dal giudice, ai sensi dell'art. 20 del medesimo decreto, in ordine all'idoneità a soddisfare il requisito della forma scritta, in relazione alle sue caratteristiche oggettive di qualità, sicurezza, integrità ed immodificabilità....» (sul punto v. Infra art. 23-quater).

Le regole tecniche, cenni.

I commi 3, 4, 5 e 5-bis dell'art. 20 del CAD, fanno riferimento alle regole tecniche per la formazione, per la trasmissione, la conservazione, la copia, la duplicazione, la riproduzione e la validazione dei documenti informatici, nonché quelle in materia di generazione, apposizione e verifica di qualsiasi tipo di firma elettronica, che sono stabilite con le Linee guida dell'AgiD. Con le medesime regole tecniche sono definite le misure tecniche, organizzative e gestionali volte a garantire l'integrità, la disponibilità e la riservatezza delle informazioni contenute nel documento informatico. Si precisa inoltre che restano ferme le disposizioni di legge in materia di protezione dei dati personali. Anche gli obblighi di conservazione e di esibizione di documenti previsti dalla legislazione vigente si intendono soddisfatti a tutti gli effetti di legge a mezzo di documenti informatici, se le procedure utilizzate sono conformi alle Linee guida.

In proposito, è utile ricordare che con Determinazione n. 157/2020 del 23 marzo 2020, l'AgiD ha emanato le Linee Guida per la sottoscrizione elettronica di documenti ai sensi dell'art. 20 del CAD. Con tale Determinazione sono state approvate le Regole Tecniche circa la sottoscrizione elettronica di documenti tramite SPID in conformità all'art. 20 del CAD che descrivono, su mandato del legislatore, un tipo di firma elettronica, cosiddetta «firma con SPID», che soddisfa il requisito della forma scritta e l'efficacia fino a querela del falso (ex art. 2702 c.c.), essendo formata previa identificazione elettronica del firmatario.

L'identificazione elettronica garantisce dunque la sicurezza (intesa come integrità e immodificabilità del documento sottoscritto) ma anche, «in maniera manifesta e inequivoca», la riconducibilità della firma stessa all'autore. Questo tipo di firma elettronica consente ai cittadini di sottoscrivere un documento proposto online da un fornitore di servizi SPID (‘SP') in modalità totalmente dematerializzata, semplicemente autenticandosi presso il proprio gestore di identità SPID (‘IdP'). In questo contesto specifico, non c'è dunque bisogno di dotarsi di smartcard, né altri dispositivi di creazione di firme elettroniche qualificate (i cd. ‘QSCD').La firma con Spid avrà lo stesso valore giuridico di quella autografa, consentendo ai cittadini di sottoscrivere atti e contratti. Le linee guida sono state emanate al termine del naturale percorso di consultazione pubblica, che si è svolto dal 21 novembre al 28 dicembre 2019, ed hanno l'obiettivo di favorire il processo di completa digitalizzazione dei documenti, consentendo di firmare atti e contratti attraverso SPID con lo stesso valore giuridico della firma autografa, soddisfacendo, così, il requisito della forma scritta e producendo gli effetti dell'art. 2702 c.c.