Decreto del Presidente della Repubblica - 24/11/1971 - n. 1199 art. 13 - Parere su ricorso straordinario.

La proponibilità della questione di legittimità costituzionale

L'art. 69, comma 2, l. n. 69/2009, attribuendo natura vincolante al parere del Consiglio di Stato che assume così il carattere di una decisione, ha trasformato il ricorso straordinario al Capo dello Stato in un rimedio giustiziale, sostanzialmente assimilabile a un giudizio ai fini della legittimazione del Consiglio di Stato a sollevare questioni di legittimità costituzionale in via incidentale. L'art. 69, comma 1, della l. n. 69/2009, modificando l'art. 13, comma 1, del d.P.R. n. 1199/1971, ha stabilito che l'organo competente ad esprimer il parere sul ricorso straordinario al Capo dello Stato, se ritiene che lo stesso non possa essere deciso indipendentemente dalla risoluzione di una questione di legittimità costituzionale che non risulti manifestamente infondata, sospende l'espressione del parere e, riferendo i termini e i motivi della questione, ordina alla segreteria l'immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale e la notifica del provvedimento ai soggetti indicati dagli artt. 23 e ss. della l. n. 87/1953. Tale disposizione è coerente con i criteri posti dall'art. 1 della l. cost. n. 1/1948, ai sensi del quale la questione di legittimità costituzionale deve essere rilevata o sollevata nel corso di un giudizio e deve essere ritenuta non manifestamente infondata da parte di un giudice. L'istituto del ricorso straordinario è stato, invero, significativamente ridisegnato dall'art. 69, secondo comma, della l. n. 69/2009, che, modificando l'art. 14 del d.P.R. n. 1199/1971, ha stabilito che la decisione del ricorso straordinario è adottata con decreto del Presidente della Repubblica su proposta del Ministero competente, conforme al parere del Consiglio di Stato. L'acquisita natura vincolante del parere del Consiglio di Stato, che assume così carattere di decisione, ha conseguentemente modificato l'antico ricorso amministrativo, trasformandolo in un rimedio giustiziale, che è sostanzialmente assimilabile ad un giudizio, quantomeno ai fini dell'applicazione degli artt. 1 della legge costituzionale n. 1 del 1948 e 23 della l. n. 87/1953 (Corte cost. n.73/2014).

La legittimazione a sollevare questione di costituzionalità è da riconoscersi anche al Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione siciliana, in sede di parere delle sezioni riunite su un ricorso straordinario al Presidente della Regione, in forza degli artt. 9 e 12 del d.lgs. n. 373/2003, i quali prevedono, rispettivamente, che l'Adunanza delle Sezioni Riunite del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione siciliana rende parere obbligatorio per la decisione dei ricorsi amministrativi straordinari contro gli atti della Regione siciliana, e che a tale organo si estende, in quanto applicabile, la disciplina vigente per il Consiglio di Stato (Corte cost. n.37/2017).

La possibilità di sollevare questione pregiudiziale innanzi alla Corte di Giustizia.

L'intervenuta giurisdizionalizzazione del ricorso straordinario ha definitivamente fugato i dubbi legati relativi alla legittimazione del Consiglio di Stato in sede consultiva a proporre sollevare questione incidentale innanzi alla Corte di Giustizia dell'Unione europea.

Tali conclusioni, peraltro, sono coerenti con quanto affermato dagli stessi Giudici europei, che avevano affermato che «È assodato che il Consiglio di Stato possiede i requisiti necessari per essere considerato una giurisdizione ai sensi dell'art. 177 del Trattato, quando esamina in secondo e ultimo grado i ricorsi proposti avverso le sentenze pronunciate dai tribunali amministrativi regionali nell'ambito di controversie riguardanti atti della pubblica amministrazione. Il soggetto il quale si proponga di ottenere l'annullamento di un atto amministrativo italiano può scegliere tra due rimedi, il ricorso straordinario e il ricorso giurisdizionale al Tribunale amministrativo regionale, entrambi dotati delle comuni caratteristiche giurisdizionali fondamentali e ciascuno alternativo rispetto all'altro. Infatti, tranne il termine d'impugnazione e alcune caratteristiche secondarie, sono innanzi tutto identiche le condizioni per esperire l'uno o l'altro ricorso; è poi equivalente l'oggetto della domanda, vale a dire l'annullamento di un atto amministrativo lesivo di un interesse legittimo; infine, i motivi sui quali può fondarsi tale domanda sono gli stessi in entrambi i casi. Per di più, sia il ricorso straordinario sia il ricorso amministrativo giurisdizionale ordinario prevedono un contraddittorio e garantiscono l'osservanza dei principi d'imparzialità e di parità fra le parti. Per quanto riguarda il ricorso straordinario, emerge dal fascicolo che la consultazione del Consiglio di Stato è obbligatoria e che il suo parere, esclusivamente basato sull'applicazione delle norme di legge, costituisce il progetto della decisione che verrà formalmente emanata dal Presidente della Repubblica italiana. Tale parere, comprensivo di motivazione e dispositivo, è parte integrante di un procedimento che è l'unico che possa consentire, in quella sede, la risoluzione del conflitto sorto tra un singolo e la pubblica amministrazione. Una decisione difforme da tale parere può essere pronunciata solo previa deliberazione del Consiglio dei Ministri e dev'essere debitamente motivata. Infine, come ha rilevato l'avvocato generale al paragrafo 25 delle sue conclusioni, il Consiglio di Stato è un organo permanente, imparziale e indipendente poiché i suoi membri, tanto nelle sezioni consultive quanto in quelle giurisdizionali, offrono garanzie legali d'indipendenza e d'imparzialità e non possono far parte contemporaneamente delle due sezioni. Il Consiglio di Stato quando emette un parere nell'ambito di un ricorso straordinario, costituisce una giurisdizione ai sensi dell'art. 177 del Trattato» (C.G.U.E. V, 16 ottobre 1997, n. C69/96-C79/96).

Il parere in sede di tutela cautelare.

In sede di ricorso straordinario, al fine di rendere compatibile l'urgenza di provvedere sulla domanda cautelare con la tutela dell'Amministrazione e dei contro interessati, il collegio: a) accerta preliminarmente se la domanda cautelare è assistita dai prescritti requisiti del periculum in mora e del danno grave ed irreparabile; b) nel caso di sussistenza dei prescritti requisiti adotta una deliberazione cautelare provvisoria, che diventa definitiva se il Ministero competente od una qualsiasi delle parti non ne chieda il riesame entro il termine di 60 giorni (in analogia all'identico termine previsto dall'art. 9, comma 4, d.P.R. n. 1199/1971), e nella quale si preannuncia il rinvio del ricorso a data fissa per l'esame del merito una volta decorso un ulteriore termine di 120 giorni (per consentire eventuali domande d'accesso o la presentazione e lo scambio tra le parti di eventuali memorie, motivi aggiunti o ricorsi incidentali, ovvero la predisposizione della relazione ministeriale); c) nel caso di riesame, adotta una deliberazione cautelare definitiva, contenente la fissazione della data per l'esame di merito; d) dispone la trasmissione immediata (senza passare attraverso il Segretariato Generale) della deliberazione cautelare dalla sezione al Ministero competente mandando alla segreteria di pubblicare il parere sul sito istituzionale del Cons. St.; e) in analogia con quanto previsto per il ricorso giurisdizionale, deve ritenersi consentita anche l'emanazione di altre misure cautelari provvisorie (Cons. St., comm. spec., n. 920/2009).

Questioni applicative

1) Il parere può essere soggetto di riesame o revoca?

Quanto al problema se il Consiglio di Stato possa riesaminare il parere reso ovvero se possa essere proposta revocazione avverso il parere, si è data risposta negativa sulla base dell'assunto, quanto al primo punto, che gli atti consultivi non soggiacciono all'autotutela in quanto gli organi che li emettono consumano la loro funzione con l'emissione (v. Cons. St. I, n. 3641/2014); quanto al secondo punto, che il rimedio della revocazione è possibile per l'atto finale del Presidente della Repubblica che recepisce o no il parere, non certo per l'atto endo-procedimentale, privo di autonoma efficacia lesiva.

La tesi della irrevocabilità è oggi irrobustita dall'avvento, ex art. 69 della l. n. 69/2009, di una natura giurisdizionale del parere che rende applicabile il principio della consumazione del potere decisorio proprio delle sentenze.