Codice Civile art. 822 - Demanio pubblico.

La clausola di apertura di cui al comma 2

Il comma 2, della norma in commento, prevede una clausola di apertura («...e infine gli altri beni che sono dalla legge assoggettati al regime proprio del demanio pubblico») con la quale è consentito al legislatore di estendere l'ambito di applicazione del regime demaniale ampliandone l'elenco, non tassativo.

La l. n. 281/1970, in applicazione della suddetta clausola di apertura, ha previsto all'art. 11, comma 1: «I beni della specie di quelli indicati dal secondo comma dell'articolo 822 del codice civile, se appartengono alle Regioni per acquisizione a qualsiasi titolo, costituiscono il demanio regionale e sono soggetti al regime previsto dallo stesso codice per i beni del demanio pubblico».

La suddetta clausola, quindi, acconsentirebbe secondo una lettura estensiva l'applicazione del regime demaniale in virtù della sola attribuzione legislativa, piuttosto che applicare i criteri dell'identità fisica del bene e della titolarità pubblicistica dello stesso.

Alla luce di tale disposizione, dopo la riforma del Titolo V della seconda parte della Costituzione, il legislatore nel dare attuazione all'art. 119 cost., ha approvato la l. 5 maggio 2009, n. 41, in materia di «federalismo fiscale», con la quale il Governo è stato delegato ad attribuire ai Comuni, Province, Città metropolitane e Regioni, risorse autonome, secondo il principio di solidarietà e sussidiarietà (art. 1, comma 1, l. n. 41/2009).

Il Governo, in attuazione della l. n. 41/2009, ha adottato il d.lgs. 28 maggio 2010, n. 85, stabilendo che i beni trasferibili ex art. 5, comma 1, in attuazione della dizione «proprio patrimonio» di cui all'ultimo comma dell'art. 119 cost., sono: beni demaniali marittimi ex art. 822 c.c. e art. 28 cod. nav.; i beni del demanio idrico (esclusi fiumi e laghi sovraregionali); gli aeroporti regionali o locali appartenenti al demanio aeronautico; le miniere e gli altri beni immobili dello Stato classificati come trasferibili agli enti territoriali.

L'art. 5, comma 2, del d.lgs. n. 85/2010, invece, prevede l'elenco dei beni, i quali non possono far parte del patrimonio degli enti territoriali, tra i quali anche i beni culturali, le strade statali, i parchi nazionali.

Il requisito della necessaria soggettività del bene pubblico è venuto meno anche a seguito della trasformazione in società per azioni di enti economici, i quali erano titolari di una serie di beni pubblici. In particolare, si osservano due fenomeni: da una parte la trasformazione di enti pubblici economici in società per azioni; dall'altra la disciplina europea che, a prescindere della qualità pubblica o privata del soggetto titolare, impone determinati vincoli sui beni strumentali alla prestazione di servizi pubblici, il tutto in virtù del rispetto dei principi della concorrenza.

In alcuni casi, quindi, il legislatore si è occupato di disciplinare il regime dei beni trasferiti alle società residuanti dalla privatizzazione, come nel caso dell'Ente nazionale per le strade ANAS, in cui ha previsto all'art. 76, comma 1, lett. a della l. n. 289/2002 che il trasferimento della proprietà della rete autostradale e stradale nazionale alla società ANAS S.p.A. non modifica il regime giuridico previsto dagli artt. 823 e 829, comma 1, c.c.

La questione si è posta, in particolare, per il caso dei «servizi pubblici a rete», come le strade ferrate, la cui utilizzo necessità di infrastrutture di gestione. Per reti si intende una particolare categoria di beni, strumentali all'esercizio di servizi pubblici, tra i quali sono annoverabili beni del demanio pubblico, come le strade ferrate, ma anche, e soprattutto, beni del patrimonio indisponibile dello Stato, in quanto «destinati a un pubblico servizio» ex art. 826, comma 3, e art. 830, comma 2, c.c. (per una più compiuta trattazione dei servizi pubblici a rete si rinvia all'art. 828).

Questioni applicative: il demanio marittimo, idrico, militare e culturale

L'art. 822 prevede, dunque, due categorie di demanio pubblico, necessario ed eventuale, le cui gestione, potere di esercizio e utilizzo è riservato all'autorità amministrativa (si rinvia all'art. 823 c.c.).

In particolare, la norma in commento prevede in primo luogo il c.d. demanio marittimo, all'interno del quale è compendiabile: il lido del mare, la spiaggia, le rade e i porti. L'art. 28 del codice nella navigazione (r.d. 30 marzo 1942, n. 327) specifica ulteriormente il demanio marittimo, aggiungendo ulteriormente «le lagune, le foci dei fiumi che sboccano in mare, i bacini di acqua salsa o salmastra che almeno durante una parte dell'anno comunicano liberamente col mare», ma anche «i canali utilizzabili ad uso pubblico marittimo».

La giurisprudenza si è occupato di definire in modo preciso le varie componenti del demanio marittimo, in particolare ha ritenuto che lido e spiaggia ai sensi degli artt. 822 c.c. e 28 cod. nav. sono costituiti anche dalla striscia di terreno a contatto con il mare, e comunque coinvolta dallo spostamento delle sue acque, tenuto conto anche delle maree. Inoltre, è considerata lido e spiaggia anche la striscia entroterra che venga concretamente interessata da esigenze di pubblico uso del mare (ex multis Cass. n. 10304/2004). Dunque, si può affermare che sono rientranti nel demanio marittimo quelle aree che sono coperte da mareggiate ordinarie; che ove non lo siano, sia ancora utilizzabile a uso marittimo; e che il bene sia adibito ad usi attinenti alla navigazione (cfr. Cass. n. 2417/1981).

In definitiva, «nel demanio marittimo necessario è incluso, oltre il lido del mare e la spiaggia, anche l'arenile, ovvero quel tratto di terraferma che risulti relitto dal naturale ritirarsi delle acque, e la sua natura demaniale [...] permane anche qualora una parte di esso sia stata utilizzata per realizzare una strada pubblica, non implicando tale evento la sua sdemanializzazione» (Cass. n. 22567/2020).

Per quanto concerne il mare, invece, la giurisprudenza ritiene che si tratti di una res communis omnium, nel senso che tutti vi possono servirsene, non rientrando tra i beni demaniali, ma comunque soggetto alla sovranità dello Stato. Infatti, secondo la convenzione di Ginevra del 1958 e la successiva convenzione di Montego Bay, ratificata con l. n. 689/1994, il mare territoriale si estende sino a 12 miglia dalla costa e tale porzione costituisce territorio dello Stato, su cui quest'ultimo esercita la piena sovranità.

Sul tema delle concessioni marittime si rinvia al commento dell'art. 823 c.c.

I fiumi, i torrenti, i laghi e le altre acque definite come pubbliche rientrano ai sensi dell'art. 822 c.c. nel c.d. demanio idrico. A queste, la giurisprudenza ha specificato che «le sponde o le rive interne dei fiumi e dei terrenti, costituite da quei tratti di terreno sui quali l'acqua scorre fino al limite delle piene normali, rientrano nell'ambito del demanio idrico, a differenza delle sponde e rive esterne che, essendo soggette alle sole piene straordinarie, appartengono ai proprietari dei fondi rivieraschi» (Cass. S.U., n. 19366/2019).

In particolare, un caso peculiare riguarda il c.d. demanio idrico lacuale, nel caso in cui il titolare di un diritto di proprietà di un suolo, il quale proceda a realizzare delle scavature e che, per un errore, allaghi lo scavo di acqua lacustre. In tal caso non è più possibile scindere tra proprietà privata del suolo e proprietà demaniale. Le Sezioni Unite hanno ritenuto che in virtù dei principi di inalienabilità dei beni del demanio pubblico «per accessione alla cosa principale, il terreno, originariamente privato ma trasformato in darsena, sia divenuto anch'esso demaniale, senza che rilevi, in contrario, la mancanza di un'espressa volontà di acquisizione da parte della P.A., venendo in considerazione un rapporto pertinenziale che sorge in via di fatto in conseguenza dell'espansione dell'alveo» (Cass. S.U., n. 253/2021).

Il demanio necessario militare è costituito da tutte le opere destinate alla difesa nazionale, la cui funzionalità difensiva è rinvenibile non solo in tempo di guerra, ma altresì anche in tempo di pace. Inoltre, l'art. 692, comma 2, cod. nav., prevede che «gli aeroporti militari fanno parte del demanio militare aeronautico».

L'art. 826 c.c., comma 2, esclude espressamente dal demanio dello stato le caserme, gli armamenti, gli aeromobili militari e le navi da guerra.

Il demanio culturale rientra ai sensi dell'art. 822, comma 2, c.c. tra il demanio eventuale dello Stato. In particolare, l'art. 2, comma 2, del d.lgs. n. 42/2004 (c.d. codice dei beni culturali e del paesaggio) definisce i beni culturali come «le cose immobili e mobili che, ai sensi degli artt. 10 e 11, presentano interesse artistico, storico, archeologico, etnoantropologico, archivistico e bibliografico e le altre cose individuate dalla legge o in base alla legge quali testimoniante aventi valore di civiltà».

Il peculiare regime distintivo dei beni culturali è relativo al regime soggettivo di appartenenza, in quanto, in virtù dello stesso codice dei beni culturali, il bene è definibile come pubblico ove titolare sia un ente pubblico; viceversa, il bene il cui proprietario è un privato rimane tale, ma con i limiti imposti a seguito di un provvedimento amministrativo, il quale accerti l'interesse culturale.

L'art. 10 del codice, quindi, prevede tre forme di individuazione dei beni culturali: a) quelle ope legis, di cui al comma 2 dell'art. 10; b) i beni di cui al comma 3 dell'art. 3 per i quali è intervenuta la dichiarazione dell'interesse culturale ex art. 13; c) in via residuale il procedimento di verifica dell'esistenza dell'interesse storico di cui all'art. 12 del d.lgs. n. 42/2004 (Paolantonio-police, p. 592).

Tale provvedimento di verifica ex art. 12, secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato (si veda Cons. Stato VI, n. 678/2000) consiste in un provvedimento di accertamento costitutivo, attraverso il quale si sottopone il bene al vincolo storico-artistico.

Per quanto concerne, invece, la dichiarazione dell'interesse culturale di cui all'art. 13 del codice dei beni culturali, consiste in un procedimento autorizzativo, il quale, secondo un primo orientamento, si tratterebbe di un giudizio tecnico discrezionale, a cui segue un sindacato forte del G.A. di carattere intrinseco non sostitutivo.

Un secondo preferibile orientamento, al contrario, ritiene che si tratti di una valutazione ampiamente discrezionale, in cui l'oggetto della scelta amministrativa riguarda beni che debbono essere valutati meritevoli di tutela culturale. In tal caso il sindacato del giudice amministrativo è estrinseco, cioè limitato alla verifica esterna, in ordine alla completezza dell'istruttoria, della ragionevolezza delle scelte effettuate nella fattispecie concreta (in tal senso T.A.R. Campania, Napoli, n. 549/2008).

In ordine alle disponibilità dei beni qualificati come culturali, è necessario dover distinguere in ordine alla titolarità del bene. Infatti, nel caso in cui il titolare sia lo Stato, il bene è soggetto al regime giuridico tipico del demanio pubblico (art. 822, comma 2, c.c.), cioè quello della incommerciabilità. Al contrario, invece, nel caso di titolarità del bene in capo al privato, questo, oltre i limiti imposti dalla pubblica autorità, quali l'immodificabilità, distruzione e adibizione del bene a usi non conformi, il privato che ne disponga dovrà garantire il rispetto della c.d. prelazione culturale. Il codice all'art. 61 prevede un limite temporale all'esercizio della prelazione di sessanta giorni, scaduti i quali il proprietario può disporre liberamente del bene.

Il diritto di prelazione riservato all'amministrazione è stato sottoposto al vaglio di legittimità della Corte costituzione (Corte cost. n. 269/2005), la quale lo ha ritenuto conforme alla Costituzione, in quanto è ravvisabile il suo fondamento nell'art. 9 cost., secondo cui sussiste un interesse Nazionale alla tutela di beni che esprimano la vita culturale del paese, che tale interesse giustifica una compressione, limitata temporalmente, della libertà di disposizione del bene.