Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 33 - (Controlli sugli atti delle procedure di affidamento)12

L'approvazione della proposta di aggiudicazione.

In sede di commento al precedente art. 32, si è visto come la stazione appaltante – dopo che sia intervenuta la proposta di aggiudicazione e prima di procedere all'aggiudicazione (per tale intendendosi il provvedimento che il previgente d.lgs. n. 163/2006 qualificava come ‘aggiudicazione definitiva') – sia tenuta ad aprire ed espletare un sub- procedimento finalizzato all'approvazione della proposta.

Successivamente all'adozione della proposta, si apre quindi una fase di verifica finalizzata non solo a vagliare la legittimità degli atti della procedura di affidamento, bensì anche a bilanciare la compatibilità degli esiti della gara (anche qualora in sé legittimi) con l'interesse pubblico perseguito dalla stazione appaltante.

Tale sub -procedimento di controllo – che è obbligatorio e non già meramente eventuale – trova la sua disciplina nel primo comma dell'articolo in commento, il quale prevede che la proposta di aggiudicazione sia «soggetta ad approvazione dell'organo competente secondo l'ordinamento della stazione appaltante e nel rispetto dei termini dallo stesso previsti».

Tale verifica potrebbe fondarsi, per esempio, su un (nuovo) giudizio di sostenibilità economica della commessa, ovvero su una comparazione del prezzo offerto dall'aggiudicatario rispetto alle risorse economiche pubbliche disponibili, ovvero ancora sulla perdurante utilità del bene (lavoro, servizio o fornitura) per acquisire il quale la stazione appaltante ha bandito la procedura (Giustiniani, Fontana).

La tempistica di tale fase è stabilita dagli ordinamenti delle singole stazioni appaltanti, che stabiliscono i relativi termini procedimentali, i quali decorrono dal ricevimento della proposta di aggiudicazione da parte dell'organo competente.

Qualora i competenti organi della stazione appaltante omettano di disciplinare le tempistiche del sub-procedimento in esame, il termine per concludere il controllo sulla proposta di aggiudicazione è individuato ope legis ed è pari a trenta giorni.

Tale termine è suscettibile di essere interrotto dalla richiesta di chiarimenti o documenti; in tal caso, esso inizia nuovamente a decorrere a partire dal momento in cui i chiarimenti (e/o i documenti) siano pervenuti all'organo richiedente.

Una volta decorso il suddetto termine, la proposta di aggiudicazione si intende approvata.

Non è quindi necessario che il controllo sull'aggiudicazione sfoci in un provvedimento espresso, posto che – in mancanza – il Codice prevede l'operatività del meccanismo del silenzio-assenso.

Si registra una ‘discrasia' tra il quinto comma dell'art. 32 e il primo comma dell'art. 33, nella misura in cui il primo parla di « verifica » della proposta di aggiudicazione mentre il secondo fa riferimento alla necessità di « approvazione » della proposta medesima (Comporti).

Ciò posto, aldilà della formulazione letterale più o meno felice della disposizione, il dato sostanziale è che la funzione di approvazione della proposta di aggiudicazione è posta in capo all'organo competente di ciascuna stazione appaltante secondo il relativo ordinamento interno, al quale è attribuito il potere di negare l'approvazione e finanche di revocare l'intera procedura di gara, nonché il potere di rinviare gli atti alla commissione giudicatrice ove ravvisi vizi di legittimità o di merito emendabili.

L'eventuale decisione della stazione appaltante di non approvare la proposta di aggiudicazione, in presenza di ragioni di pubblico interesse, non deve nemmeno essere classificata come attività provvedimentale di secondo grado, posto che – nei confronti della proposta di aggiudicazione – l'operatore economico primo classificato può vantare esclusivamente un'aspettativa di mero fatto e non già una posizione qualificata e tutelata giuridicamente. Fino all'approvazione della proposta di aggiudicazione, anche la commissione mantiene la facoltà di emendare le proprie valutazioni, ad esempio nel caso in cui si avveda di essere incorsa in errori di calcolo, anche su segnalazione del RUP, senza che ciò dia luogo ad un nuovo procedimento amministrativo (Caringella, Protto).

Occorre a questo punto domandarsi i) quale sia la natura giuridica dell'atto di approvazione e ii) quale sia il rapporto tra l'eventuale approvazione tacita della proposta di aggiudicazione e l'aggiudicazione vera e propria.

Circa la prima questione, già prima delle modifiche introdotte con il d.lgs. n. 50/2016, la giurisprudenza aveva escluso che l'atto di approvazione avesse natura vincolata, posto che l'approvazione non può essere ricompresa nella nozione di controllo in senso stretto, risolvendosi piuttosto in una revisione interna connessa alla responsabilità unitaria del procedimento.

In tale contesto, all'amministrazione è concesso di svolgere nuove e autonome considerazioni rispetto alla proposta di aggiudicazione, rinnovando le precedenti valutazioni in merito alla regolarità dello svolgimento della procedura e alla convenienza della stipulazione del contratto (Giustiniani, Fontana).

Quanto alla seconda questione (i.e. il rapporto tra l'approvazione tacita della proposta di aggiudicazione e l'aggiudicazione vera e propria), occorre preliminarmente dar conto delle differenti posizioni registratesi in giurisprudenza nel vigore della previgente disciplina.

Un primo orientamento riteneva che il decorso del termine previsto per l'approvazione dell'aggiudicazione provvisoria, lungi dall'integrare soltanto un'approvazione tacita ope legis, fosse qualificabile alla stregua di un'aggiudicazione definitiva tacita.

In altri termini, secondo la tesi in esame, un'eventuale approvazione tacita della proposta di aggiudicazione sarebbe stata equipollente ad una vera e propria aggiudicazione definitiva del contratto (cfr. Cons. St. IV, n. 2554/2010).

Secondo un diverso orientamento, il meccanismo del silenzio-assenso avrebbe consentito di addivenire alla tacita approvazione dell'aggiudicazione provvisoria (oggi proposta di aggiudicazione), ma non anche all'adozione dell'aggiudicazione definitiva (oggi aggiudicazione tout court).

In buona sostanza, secondo l'orientamento in esame, l'inutile decorso del termine per l'approvazione dell'aggiudicazione provvisoria avrebbe comportato l'approvazione tacita dell'aggiudicazione provvisoria medesima, ma non anche la conversione di quest'ultima in aggiudicazione definitiva.

Pertanto, pur a fronte della tacita approvazione dell'aggiudicazione provvisoria, la stazione appaltante avrebbe comunque conservato il potere discrezionale di procedere o meno all'aggiudicazione definitiva, a tal fine occorrendo comunque un'espressa manifestazione di volontà dell'amministrazione (cfr., ex multis,T.A.R.Umbria I, n. 172/2011 e T.A.R.Lazio Roma, I, n. 1809/2011).

Tale secondo orientamento è meritevole di apprezzamento e può essere riproposto, con i dovuti accorgimenti, anche in relazione alla normativa oggi vigente.

Possiamo quindi affermare che il (vano) decorso dei trenta giorni successivi alla proposta di aggiudicazione – di cui all'art. 33, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 – non comporta che quest'ultima si tramuti in aggiudicazione definitiva per effetto del meccanismo del silenzio-assenso.

Il citato art. 33, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, infatti, si riferisce solo all'approvazione della proposta di aggiudicazione e non anche alla formazione (tacita) dell'aggiudicazione vera e propria (ex ‘aggiudicazione definitiva'), che trova invece la sua disciplina nell'art. 32, comma 5, d.lgs. n. 50/2016 e che rappresenta i) l'atto conclusivo del procedimento di gara ed ii) il presupposto necessario per l'avvio della successiva fase contrattuale, fatto salvo l'esercizio del potere di autotutela da parte della stazione appaltante (cfr. T.A.R.Puglia Bari I, n. 1153/2018).

L'aggiudicazione, per i complessi interessi sottesi e le esigenze che intende soddisfare, deve necessariamente assumere le forme del provvedimento espresso (cfr., ex multis: T.A.R.Campania Salerno I, n. 1153/2017): ciò che si forma tacitamente è l'approvazione della proposta di aggiudicazione, non anche l'aggiudicazione stessa (T.A.R.Puglia Bari III, n. 1205/2018).

Così come nella previgente disciplina la giurisprudenza richiedeva indefettibilmente un provvedimento espresso per l'adozione dell'aggiudicazione definitiva, anche oggi il meccanismo del silenzio-assenso non può ritenersi operativo ai fini dell'adozione del provvedimento di aggiudicazione. Il sistema non sembra infatti in grado di rinunciare a un provvedimento espresso destinato a formalizzare gli esiti della procedura, quale ineliminabile momento di estrinsecazione lato sensu autoritativa della volontà della stazione appaltante (Giustiniani, Fontana).

L'approvazione della proposta di aggiudicazione assume i connotati di un mero adempimento preliminare rispetto all'adozione finale del provvedimento (espresso) di aggiudicazione, a cui il sistema non è in grado di rinunciare in quanto assolve la funzione di ineliminabile formalizzazione della conclusione del procedimento di evidenza pubblica, non surrogabile neppure con il meccanismo del silenzio assenso, che è testualmente previsto solo per l'approvazione della proposta di aggiudicazione e che non è estensibile all'aggiudicazione finale (Comporti).

L'approvazione del contratto.

Dopo aver adottato l'aggiudicazione definitiva e dopo aver verificato il possesso dei requisiti di partecipazione da parte dell'aggiudicatario – fatto salvo l'intervento di contenziosi che abbiano comportato la sospensione ovvero addirittura l'annullamento dell'aggiudicazione – la stazione appaltante procede alla stipula del contratto, nel rispetto degli obblighi di stand-still e del termine massimo di stipula previsti dall'art. 32, nonché dei requisiti formali imposti dal medesimo articolo.

L'art. 32, comma 13, d.lgs. n. 50/2016, prevede che l'esecuzione del contratto non possa avere inizio prima che lo stesso sia divenuto efficace, salvo che, in casi di urgenza, la stazione appaltante o l'ente aggiudicatore ne abbiano richiesto l'esecuzione anticipata d'urgenza.

Al tempo stesso, il dodicesimo comma del medesimo articolo specifica che «il contratto è sottoposto alla condizione sospensiva dell'esito positivo dell'eventuale approvazione e degli altri controlli previsti dalle norme proprie delle stazioni appaltanti».

In altre parole, l'efficacia del contratto sottoscritto resta comunque subordinata alla condizione sospensiva dell'esito positivo dell'eventuale approvazione e degli altri controlli eventualmente previsti dalle disposizioni proprie delle stazioni appaltanti.

Una (scarna) disciplina della fase relativa all'approvazione del contratto si ricava dal secondo comma dell'articolo in commento, che tuttavia – anziché enunciare chiaramente le regole applicabili – con una scelta alquanto discutibile si limita, nella sostanza, a rinviare alla disciplina relativa all'approvazione della proposta di aggiudicazione.

Ai sensi dell'art. 32, comma 2, infatti, «l'eventuale approvazione del contratto stipulato avviene nel rispetto dei termini e secondo procedure analoghe a quelle di cui al comma 1» ed è sottoposta «ai controlli previsti dai rispettivi ordinamenti delle stazioni appaltanti».

L'approvazione (eventuale) del contratto e i successivi (eventuali) controlli sono destinati a incidere su un rapporto negoziale già instaurato e avrebbero meritato da parte del legislatore una trattazione più puntuale ed esaustiva, anziché uno scarno rinvio alla disciplina prevista per l'approvazione della proposta di aggiudicazione.

Tale rinvio appare ancor più fuori luogo se si considera che l'approvazione della proposta di aggiudicazione e l'approvazione del contratto sono due atti aventi natura sostanzialmente diversa l'uno rispetto all'altro, posto che l'approvazione della proposta di aggiudicazione dovrebbe basarsi su valutazioni inerenti al corretto svolgimento delle operazioni di gara, mentre l'approvazione del contratto dovrebbe riguardare piuttosto la convenienza economica dell'operazione e la sua compatibilità con le disponibilità finanziarie della stazione appaltante (Caringella, Protto).

Ciò posto, in forza del rinvio dell'art. 33, comma 2, alle regole contenute nel primo comma del medesimo articolo, il contratto stipulato è soggetto all'eventuale approvazione dell'organo competente secondo l'ordinamento della stazione appaltante e nel rispetto del termine ivi previsto, decorrente dal ricevimento del contratto da parte dell'organo competente. In mancanza di diverse previsioni, il termine è pari a trenta giorni. Tale termine è interrotto dalla richiesta di chiarimenti o documenti e inizia nuovamente a decorrere da quando i chiarimenti o documenti pervengano all'organo richiedente.

Una volta che siano decorsi i termini previsti dai singoli ordinamenti ovvero – in mancanza di espressa previsione – quello ope legis di trenta giorni, il contratto si intende approvato.

A differenza dell'approvazione della proposta di aggiudicazione (che deve necessariamente essere effettuata, ancorché in forma tacita), la fase di approvazione del contratto è descritta dal legislatore come meramente « eventuale », in quanto deve svolgersi solamente nei casi in cui ciò sia previsto dall'ordinamento interno della stazione appaltante, il quale potrebbe prevedere – ad esempio – che i contratti stipulati vengano sottoposti ad un controllo di tipo contabile ad opera dei revisori dei conti.

L'approvazione del contratto integra una sorta di ‘condizione impropria', posta a tutela dell'interesse pubblico direttamente dalla legge e non dalle parti, che tuttavia non opera sempre, ma solo quando lo preveda l'ordinamento interno della singola stazione appaltante (Caringella, Protto).

Questioni applicative.

1) L'approvazione dell'aggiudicazione provvisoria ha carattere vincolato?

La riposta è decisamente negativa.

Come osservato nel corpo del commento, già prima delle modifiche introdotte con il d.lgs. n. 50/2016, la giurisprudenza aveva escluso che l'atto di approvazione avesse natura vincolata.

Infatti, «l'approvazione non può essere ricompresa nella nozione di controllo in senso stretto, ma si risolve in una revisione interna della correttezza del procedimento connessa alla responsabilità unitaria del procedimento spettante alla figura dirigenziale» (T.A.R. Puglia Lecce III, n. 10/2011). All'amministrazione, dunque, «è concesso di svolgere nuove e autonome considerazioni rispetto all'aggiudicazione provvisoria esprimendo un'ulteriore valutazione circa la regolarità nello svolgimento della procedura e la convenienza della stipulazione del contratto».

La soluzione è confermata dalla lettera e dalla ratio della nuova formulazione normativa.

2) Il decorso infruttuoso del termine per l'approvazione della proposta fa maturare un'aggiudicazione tacita?

Anche in questo caso la risposta è nettamente negativa.

Sul rapporto tra l'approvazione tacita della proposta di aggiudicazione e l'aggiudicazione vera e propria, occorre preliminarmente dar conto che, come osservato nel commento all'articolo, la tesi prevalente, già nella vigenza del vecchio codice, riteneva che il meccanismo del silenzio-assenso avrebbe consentito di addivenire alla tacita approvazione dell'aggiudicazione provvisoria (oggi proposta di aggiudicazione), ma non anche all'adozione dell'aggiudicazione definitiva. In buona sostanza, secondo l'orientamento in esame, l'inutile decorso del termine per l'approvazione dell'aggiudicazione provvisoria avrebbe comportato l'approvazione tacita dell'aggiudicazione provvisoria medesima, ma non anche la conversione di quest'ultima in aggiudicazione definitiva. Pertanto, pur a fronte della tacita approvazione dell'aggiudicazione provvisoria, la stazione appaltante avrebbe comunque conservato il potere discrezionale di procedere o meno all'aggiudicazione definitiva, a tal fine occorrendo comunque un'espressa manifestazione di volontà dell'amministrazione.

Tale orientamento è meritevole di apprezzamento e può essere riproposto, con i dovuti accorgimenti, anche in relazione alla normativa oggi vigente.

Pertanto, facendo applicazione di tali coordinate ermeneutiche con riferimento al quadro normativo derivante dal d.lgs. n. 50/2016, si può affermare che il (vano) decorso dei trenta giorni successivi alla proposta di aggiudicazione – di cui all'art. 33, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 – non comporta che quest'ultima si tramuti in aggiudicazione definitiva, per effetto del meccanismo del silenzio-assenso.

Il citato art. 33, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, si riferisce solo all'approvazione della proposta di aggiudicazione, non anche alla formazione (tacita) dell'aggiudicazione vera e propria (ex ‘aggiudicazione definitiva'), che trova invece la sua disciplina nell'art. 32, comma 5, d.lgs. n. 50/2016 e che rappresenta l'atto conclusivo del procedimento di gara ed il presupposto necessario per l'avvio della successiva fase contrattuale, fatto salvo l'esercizio del potere di autotutela da parte della stazione appaltante (così T.A.R. Puglia, Bari, n. 1153/2018. Con riferimento al previgente d.lgs. n. 163/2006, si vedano: T.A.R. Sicilia, PalermoI, 20 maggio 2015, n. 1174; Cons. St. III, n. 5282/2012).

3) Quale organo è competente per l'approvazione degli atti di gara?

La norma rinvia all'ordinamento dei singoli enti per l'individuazione dell'organo competente.

Per gli enti locali si segnala un conflitto tra la tesi che ha riconosciuto la competenza non del consiglio ma della giunta comunale (Cons. St. V, n. 3646/2016 e n. 2261/2012) e la tesi preferibile che reputa trattarsi di atti di amministrazione attiva (non di indirizzo o programmatici) spettanti ai i dirigentiex art. 107 TUEL (T.A.R.Catanzaro II, n. 177/2007).

La giurisprudenza sembra assestata nel senso di ritenere non illegittima l'attribuzione al responsabile del procedimento del compito di approvare gli atti di gara, atteso che detta approvazione non può essere compresa nella nozione di controllo in senso stretto in quanto si risolve in una revisione interna alla correttezza del procedimento spettante alla figura dirigenziale (Cons. St. V, n. 2445/2012 e n. 5408/2012).

4) Quale giudice ha giurisdizione sugli atti di approvazione e controllo della procedura contrattuale?

L'incidenza di detti atti sull'efficacia del contratto alla stregua di condiciones juris non toglie che si tratta anche di provvedimenti ammnistrativi sindacabili dal giudice amministrativo sul piano della legittimità (Cons. St. V, n. 6338/2006; Cons. St. VI, n. 1364/2007).

5) È configurabile una responsabilità precontrattuale dell'amministrazione in pendenza dell'approvazione della proposta di aggiudicazione?

La risposta è positiva, vertendosi in un campo di responsabilità precontrattuale nel quale vengono in rilievo gli obblighi di buona fede, protezione e informazione, in una fase precedente al perfezionamento del contratto (Cass. I, n. 14188/2016; T.A.R.Toscana I, n. 1309/2016).