La soluzione dei conflitti in ordine all'esercizio della responsabilità genitoriale

Il legislatore ha disciplinato una pluralità di strumenti che consentono ad uno dei genitori di ricorrere al giudice per la soluzione dei conflitti che possono insorgere nell'esercizio della responsabilità genitoriale in ordine alle scelte rilevanti per la vita del minore, alcuni rientranti nella competenza del giudice della famiglia altri di pertinenza del giudice tutelare.

Lo scopo del presente contributo è quello di focalizzare l'ambito di applicazione delle diverse disposizioni normative, anche attraverso l'esame degli orientamenti giurisprudenziali, al fine di guidare l'operatore del diritto nella individuazione del corretto strumento processuale da utilizzare.

I commi 2 e 3 dell'art. 316 c.c. disciplinano un procedimento particolare, instaurabile nell'ipotesi di contrasto insorto fra genitori in merito all'esercizio della responsabilità genitoriale e diretto in via primaria a tutelare gli interessi del minore e non le esigenze dell'unità familiare.

In caso di contrasto su questioni di particolare importanza per la persona del minore ciascun genitore, senza formalità, può ricorrere al giudice, il quale, sentite le parti e il figlio minore nei casi indicati, suggerisce le determinazioni più opportune e in caso di ulteriore contrasto attribuisce il potere di decisione al genitore che in concreto appaia più idoneo alla tutela dell'interesse del figlio.

La previsione del ricorso senza formalità al giudice induce a collocare il procedimento nell'ambito della volontaria giurisdizione con competenza del Tribunale in camera di consiglio, e dunque in composizione collegiale, coerentemente con quanto disposto dall'art. 38 disp. att. c.c.

Quanto alla competenza territoriale, le Sezioni Unite hanno chiarito che il criterio di riferimento deve essere quello della residenza abituale del minore al momento della domanda, dovendosi intendere per tale il luogo del concreto e continuativo svolgimento della vita personale, e non quello risultante da un calcolo puramente aritmetico del vissuto (cfr. Cass. civ., sez. un., 18 marzo 2016, n. 5418).

Trattasi di rimedio per le ipotesi di famiglia unita (in tal senso v. Cass. civ., sez. I, 27 luglio 2021, n. 21553; Cass. civ., sez. I, 27 febbraio 2013, n. 4945) dal momento che i contrasti tra i genitori insorti successivamente alla separazione sono disciplinati dagli artt. 337-bis e ss c.c. , proprio per tale ragione la norma ha avuto una scarsa applicazione pratica.

Condivisibile giurisprudenza di merito ha ritenuto che, prima dell'avvio dell'iter notificatorio del ricorso per separazione personale, i contrasti tra i genitori sulle scelte educative dei figli devono essere risolti dal Tribunale, in camera di consiglio, ex art. 316, comma 2, c.c. sulla base di ricorso autonomo ad istanza di uno dei genitori. Su queste basi la giurisprudenza ha evidenziato che “negare l'accesso al rimedio giurisdizionale potrebbe risolversi di fatto in un diniego di tutela, mancando la certezza che il procedimento separativo prenda effettivamente vita all'udienza fissata” (cfr. Trib. Roma, 10 agosto 2017).

È opinione consolidata che il ricorso al giudice presupponga un progetto di massima e una condivisione tra coniugi, cosicché se il contrasto verta su tutta la impostazione e regolamentazione della responsabilità non può trovare applicazione l'art. 316 c.c.

Ai sensi dell'art. 337-ter c.c., in caso di affidamento condiviso dei figli minori nonostante la scissione della coppia, la responsabilità genitoriale va esercitata congiuntamente dai genitori, i quali sono chiamati a prendere di comune accordo le decisioni di maggiore interesse per i figli, tenendo conto delle loro capacità, inclinazioni e aspirazioni.

Se ciò non avviene, la decisione sulle questioni di particolare importanza per la persona del minore è rimessa al giudice: in questi casi, vige la c.d. “competenza per attrazione” ;, secondo cui la domanda deve essere proposta innanzi al giudice del procedimento di separazione o divorzio (cfr. Cass. civ., sez. I, 27/07/2021, n. 21553).

Se, invece, tali giudizi sono già conclusi, la competenza è del tribunale del luogo di residenza del figlio minore, con ricorso introdotto in via autonoma, ai sensi dell'art. 709-ter c.p.c. Tale norma prevede che il tribunale adito, in composizione collegiale, adotti direttamente i provvedimenti che ritiene più opportuni.

Va all'uopo evidenziato che il ricorso ex art. 709-ter c.p.c. può essere proposto anche in corso di causa, dinanzi al giudice titolare del procedimento, qualora si verifichi una contrasto tra i genitori in ordine all'esercizio della responsabilità genitoriale e, difatti, i ricorsi nell'ambito dei giudizi sulla crisi familiare vengono sovente proposti in forza del combinato disposto degli artt. 337-ter, comma 3, c.c. e 709-ter c.p.c.

Come emerge dagli interventi giurisprudenziali tra le questioni di maggiore importanza per la persona del minore rientrano le decisioni in tema di:

- indirizzo scolastico (cfr. Trib. Milano, 2 febbraio 2017; Trib. Monza, sez. IV, 22 settembre 2016; Trib. Roma, 9 settembre 2016; Trib. Milano, sez. IX, 4 febbraio2015);

- indirizzo religioso (cfr. Cass. civ., sez. I, 30 settembre 2019, n. 21916; Cass. civ., sez. I, 24 maggio 2018, n. 12954; Trib. Agrigento, 24 maggio 2017);

- cure mediche e trattamenti chirurgici (cfr. Trib. Firenze, sez. I, 15 febbraio 2022;Trib. Ancona, 22 novembre 2021; Trib. Milano, sez. IX, 13 settembre 2021; Trib. Monza 22 luglio 2021, tutte in tema di vaccinazione anti Covid 19; Trib. Milano sez. IX, 9 gennaio 2018, in tema di vaccinazioni obbligatorie);

- viaggi all'estero (cfr. Trib. Milano, 3 giugno 2016);

- regime alimentare (cfr. Trib. Roma, 7 ottobre 2016);

- attività sportiva (cfr. Trib. La Spezia, 9 ottobre 2017).

In particolare, la S.C. ha recentemente ritenuto che, nell'ambito di una separazione, la fattispecie del contrasto tra genitori, entrambi esercenti la responsabilità genitoriale, su una questione di particolare importanza che investe la persona del figlio minore, quale indubbiamente è quella della scelta delle modalità di svolgimento del percorso scolastico di questi, è regolata dall'art. 337-ter, comma 3, c.c., per cui - nell'ipotesi di contrasto insorto tra i genitori su questione di particolare importanza per la persona del minore - la decisione è rimessa al giudice (cfr. Cass. civ., sez. I, 27 luglio 2021, n. 21553).

La giurisprudenza ha già da tempo privilegiato una lettura estensiva del disposto dell'art. 337 c.c., ritenendo che il potere di vigilanza da esso attribuito al giudice tutelare concerna non solo l'attuazione delle condizioni stabilite dal tribunale per i minorenni per l'esercizio della responsabilità genitoriale e l'amministrazione dei beni, ma anche quelle fissate dal tribunale ordinario per l'affidamento della prole, nel giudizio di separazione o divorzio o le condizioni relative all'affidamento e mantenimento di figli nati da coppie non unite in matrimonio (cfr. Cass. civ., sez. I, 3 novembre 2000, n. 14360).

L'individuazione delle concrete attribuzioni assegnate dalla norma in esame al Giudice tutelare ha portato ad un graduale ampliamento del potere di vigilanza e controllo fino a determinare un nuovo istituto definito come “vigilanza attiva”: il potere attribuito al Giudice Tutelare si sostanzia, infatti, non solo nell'interpretazione delle condizioni afferenti l'esercizio della responsabilità genitoriale, ma anche nella consequenziale determinazione dei criteri applicativi delle condizioni medesime.

Secondo l'orientamento unanime della giurisprudenza è peraltro da escludersi che detto potere possa estendersi a decisioni che incidano sulla natura delle soluzioni adottate (cfr. Cass. civ., sez. VI, 12 agosto 2014, n. 17876).

Il Giudice Tutelare si limita quindi a determinare i criteri applicativi delle condizioni di separazione, divorzio e regolamentazione dei doveri genitoriali nei confronti dei figli nati da coppie di fatto in merito all'esercizio/gestione della responsabilità genitoriale, senza peraltro modificare nella sostanza le questioni di primaria importanza contenute negli accordi o nella del giudice della famiglia, quali l'affidamento e il collocamento, ovvero il mantenimento della prole.

Il Giudice Tutelare, peraltro, al fine di poter concretamente fornire criteri attuativi efficaci, potrà intervenire determinando condizioni esecutive che incidano su questioni di carattere accessorio, quando la concreta realizzazione delle condizioni previste sia di difficile realizzazione, ovvero qualora il conflitto tra i genitori renda difficoltosa, o addirittura impossibile, la concreta realizzazione delle condizioni medesime (in tal senso v. Trib. Pavia, 6 luglio 2017; Trib. Milano, sez. IX, 22 giugno 2015; Trib. Arezzo, 14 aprile 2008).

Va precisato che l'intervento del Giudice Tutelare è previsto qualora non sia pendente alcun procedimento, prevedendosi, in corso di causa, la competenza del giudice già chiamato a definire il processo in corso.

Il Giudice Tutelare risulta, dunque, investito non solo del potere di dare concreta attuazione alle condizioni concordate o ai provvedimenti giudiziali, ma anche del potere residuale di modificare concretamente alcune questioni che, seppure accessorie, incidono comunque sull'esercizio della responsabilità genitoriale.

In dottrina si è evidenziato che l'ampliamento dei poteri del GT trova supporto nell'art. 48 Regolamento CE 2201/2003, che, nel prevedere le modalità pratiche per l'esercizio del diritto di visita, prevede altresì che il giudice deputato a darne esecuzione concreta possa «stabilire modalità pratiche volte ad organizzare l'esercizio del diritto di visita, qualora le modalità necessarie non siano o siano insufficientemente previste nella decisione emessa dalle autorità giurisdizionali dello stato membro competente a conoscere del merito e a condizione che siano rispettati gli elementi essenziali di quella decisione».

Da qui discende il potere del Giudice Tutelare di intervenire modificando a fini attuativi le condizioni accessorie, dando ai genitori anche precise prescrizioni comportamentali, sempre nel rispetto delle statuizioni del giudice di merito. Ciò avvalendosi di tutti gli strumenti a sua disposizione, ossia avvalendosi dell'operato dei Servizi Sociali per eventuali indagini e per l'ascolto indiretto dei minori; chiedendo l'assistenza degli organi della pubblica amministrazione ex art. 344 c.c.; designando un consulente tecnico per eventuali accertamenti ritenuti necessari e urgenti; trasmettendo, ove si manifesti la necessità o l'opportunità nell'interesse dei minori, gli atti alla Procura della Repubblica presso il competente Tribunale per i Minorenni.

La giurisprudenza ha ritenuto che nell'ambito della cd. vigilanza attiva il giudice tutelare:

- possa, nel periodo di vigenza delle restrizioni alla circolazione delle persone a causa della pandemia da Covid 19, con provvedimento d'urgenza, adottato inaudita altera parte, disporre che il genitore collocatario tenga attiva la propria utenza, al fine di consentire contatti giornalieri, anche tramite video-chiamate, tra l'altro genitore e il figlio (cfr. Trib. Monza, 16 aprile 2020);

- possa intervenire per disciplinare profili specifici che non erano stati contemplati nei provvedimenti della crisi della coppia genitoriale, come ad esempio l'individuazione dei periodi esatti di permanenza con ciascun genitore nel corso delle vacanze estive o natalizie (cfr. Trib. Milano, sez. VIII, 7 giugno 2018; Trib . Pavia, 6 luglio 2017; Trib. Milano, sez. IX, 22 giugno 2015);

- non possa dirimere il contrasto insorto con tra i coniugi in merito al percorso scolastico da intraprendersi da parte dei figli minori (cfr. Trib. Milano sez. IX, 19 settembre 2016).

• De Filippis, I poteri e l'ambito di intervento del giudice tutelare, ai sensi dell'art. 337 c.c., in Fam e dir., 2013, 1, 57;
• Liuzzi, Diritto di visita del minore e poteri di sorveglianza del giudice tutelare, in Fam. e dir., 2011, 7, 217;
• Mazzoleni, Crisi della coppia genitoriale e potere di vigilanza attiva del giudice tutelare, in Ilfamiliarista.it, 13 febbraio 2019;
• Sapi, Prima della separazione i contrasti fra i genitori per l'educazione dei figli sono risolti dal Tribunale e non dal Giudice Tutelare, in Ilfamiliarista.it, 17 novembre 2017.