Misure cautelari. Attualità e concretezza del pericolo di reiterazione del reato nella giurisprudenza della Cassazione

La concretezza del pericolo di reiterazione del reato. Già all'indomani della entrata in vigore dell'attuale codice di procedura penale la giurisprudenza di legittimità definiva concreto il pericolo di reiterazione di gravi delitti «con uso di armi o di altri mezzi di violenza personale o diretti contro l'ordine costituzionale ovvero delitti di criminalità organizzata o della stessa specie di quello per cui si procede» come quello realistico ed effettivo, sicché il delitto prospettabile come risultante del giudizio prognostico deve imporsi con caratteristiche tali di compromissione della difesa sociale da legittimare la restrizione della libertà (Cass. pen., Sez. VI, 3 settembre 1992, n. 3128).

Il requisito della concretezza, specificava Cass. pen., Sez. I, 5 novembre 1992, n. 4534, «non si identifica con quello di "attualità" del pericolo derivante dall'esistenza di occasioni per la commissione di nuovi reati; al contrario il predetto requisito deve essere riconosciuto allorché esistono elementi concreti sulla base dei quali è possibile affermare che l'imputato, verificandosene l'occasione, potrà commettere reati rientranti fra quelli contemplati dalla suddetta norma processuale» (nello stesso senso, ancorché in tema di concreto pericolo di fuga, Cass. pen., Sez. I, 5 aprile 1993, n. 1470; ribadiscono il principio affermato da Cass. pen., Sez.I, n. 4534, Cass. pen., Sez.I, 20 gennaio 2004, n. 10347; Cass. pen., Sez. III, 26 marzo 2004, n. 26833, secondo cui «il requisito della "concretezza", cui si richiama l'art. 274, comma primo, lett. c) c.p.p. non si identifica con quello di attualità derivante dalla riconosciuta esistenza di occasioni prossime favorevoli alla commissione di nuovi reati dovendo, al contrario, il predetto requisito essere riconosciuto allorché esistono elementi concreti sulla base dei quali è possibile affermare che l'imputato potrà commettere reati rientranti fra quelli contemplati nella suddetta norma processuale»; in senso conforme si sono pronunciate Cass. pen., Sez.I, 3 giugno 2009, n. 25214; Cass. pen., Sez..IV, 10 aprile 2012, n. 18851; Cass. pen., Sez.I, 16 gennaio 2013, n. 15667; Cass. pen., Sez.VI, 5 aprile 2013, n. 28618; Cass. pen., Sez..V, 15 maggio 2014, n. 24051). La natura concreta del pericolo serviva a scongiurare valutazioni meramente congetturali (Cass. pen., Sez. V, 19 gennaio 1993, n. 202; Cass. pen., Sez.. unite, n. 19/1994), sicché tale valutazione, secondo il canone di giudizio imposto dall'art. 292, comma 1, lett. c), c.p.p., andava compiuta tenendo presenti gli elementi di giudizio disponibili per considerare seriamente e realmente attendibile la reiterazione di una condotta criminosa che si intende evitare (Cass. pen., Sez. III, n. 2531/1995). La lunghezza del “tempo trascorso dalla commissione del reato” è, da questo punto di vista, un elemento che concorre a sfumare la concretezza del pericolo se, nelle more, l'autore del reato non ne ha commessi altri. Cass. pen., Sez. VI, n. 1540/1993 spiegava, sul punto, che il pericolo concreto è quello caratterizzato da effettività e attualità (nello stesso senso, Cass. pen., Sez. VI, n. 2420/1993).

L'endiadi attualità e concretezza del pericolo di reiterazione del reato compare per la prima volta con la sentenza Cass. pen., Sez.. IV, n. 1379/1996 (nello stesso senso Cass. pen., Sez.. III, n. 4374/1997, relativa a reati commessi in epoca non recente).

L'attualità del pericolo. Come noto, la legge 16 aprile 2015, n. 47 ha introdotto il requisito della attualità del pericolo di reiterazione di gravi delitti «con uso di armi o di altri mezzi di violenza personale o diretti contro l'ordine costituzionale ovvero delitti di criminalità organizzata o della stessa specie di quello per cui si procede».

All'indomani della riforma, la S.C. ne ha tratto argomento per affermare il principio secondo il quale il pericolo che l'imputato commetta altri delitti deve essere non solo concreto, ma anche attuale; ciò comporta - afferma la Corte - che non è più sufficiente ritenere - in termini di certezza o di alta probabilità - che l'imputato torni a delinquere qualora se ne presenti l'occasione, ma è anche necessario, anzitutto, prevedere - negli stessi termini di certezza o di alta probabilità - che all'imputato si presenti effettivamente un'occasione per compiere ulteriori delitti (così, Cass. pen., Sez.III, 19 maggio 2015, n. 37087). Secondo la S.C., in ultima analisi, la espressa previsione del requisito della attualità del pericolo sanciva la validità del filone giurisprudenziale che aveva fino ad allora ritenuto non assimilabile il concetto di attualità in quello di concretezza non desumibile, nel sistema previgente, dall'art. 292, comma 2, lett. c), c.p.p.

Si iscrivono a questo filone giurisprudenziale, Cass. pen., Sez. III, n. 43113/2015; Cass. pen., Sez. III, n. 49318/2015, secondo cui la attualità del pericolo di reiterazione del reato deve essere individuata nella riconosciuta esistenza di occasioni prossime favorevoli alla commissione di nuovi reati, non meramente ipotetiche ed astratte, ma probabili nel loro vicino verificarsi; Cass. pen., Sez..III, n. 50454/2015; Cass. pen., Sez.III, n. 11372/2015; Cass. pen., Se.VI, n. 1406/2015; Cass. pen., Sez.II, n. 50343/2015; Cass. pen., Sez.II, n. 9908/2016; Cass. pen., Sez.VI, n. 19006/2016, Rv. 266568; Cass. pen., Sez..VI, n. 24477 del 04/05/2016, Rv. 267091; Cass. pen., Sez.VI, n. 24467/2016; Cass. pen., Sez.VI, n. 24477/2016; Cass. pen., Sez. VI, n. 21350/2016; Cass. pen., Sez. III, n. 34154/2018.

Anche Cass. pen., Sez.unite, n. 20769/2016, Lovisi, pronunciando in materia di braccialetto elettronico, ha osservato, richiamando sul punto Cass. pen., Sez. III, n. 15924/2015, che in conseguenza delle modifiche introdotte dalla legge 47/2015, «il pericolo che l'imputato commetta altri delitti deve essere non solo concreto, ma anche attuale. Si tratta di attributi distinti, legati l'uno (la concretezza) alla capacità a delinquere del reo, l'altro (l'attualità) alla presenza di occasioni prossime al reato, la cui sussistenza, anche se desumibile dai medesimi indici rivelatori (specifiche modalità e circostanze del fatto e personalità dell'indagato o imputato), deve essere autonomamente e separatamente valutata, non risolvendosi il giudizio di concretezza in quella di attualità e viceversa».

In senso contrario, si è sostenuto che l'espressa previsione del requisito dell'attualità del pericolo di reiterazione del reato, in aggiunta a quello della concretezza, normativizza il principio giurisprudenziale, preesistente alla novella, secondo cui la nozione di attualità è insita in quella di concretezza ed entrambe costituiscono condizione necessaria per l'applicazione della misura cautelare (Cass. pen., Sez.VI, n. 44605/2015).

Si iscrivono a questo diverso filone, Cass. pen., Sez.I, n. 5787/2015 (secondo cui l'espressa previsione del requisito dell'attualità del pericolo di reiterazione del reato, in aggiunta a quello della concretezza, introdotta dalla legge 16 aprile 25, n. 47 nel testo dell'art. 274 lett. c), c.p.p., si configura come una mera endiadi e rappresenta un richiamo simbolico all'osservanza di una nozione già presente nel sistema normativo preesistente alla novella, poichè insita in quella di concretezza); Cass. pen., Sez.VI, n. 1082/2015; Cass. pen., Sez.VI, n. 15978/2015, secondo cui «il requisito dell'attualità del pericolo di reiterazione del reato, introdotto nell'art. 274, lett. c), c.p.p. dalla legge 16 aprile 2015, n. 47, non va equiparato all'imminenza del pericolo di commissione di un ulteriore reato, ma indica, invece, la continuità del periculum libertatis nella sua dimensione temporale, che va apprezzata sulla base della vicinanza ai fatti in cui si è manifestata la potenzialità criminale dell'indagato, ovvero della presenza di elementi indicativi recenti, idonei a dar conto della effettività del pericolo di concretizzazione dei rischi che la misura cautelare è chiamata a realizzare»); Cass. pen., Sez.VI, n. 3043/2015; Cass. pen., Sez.III, n. 12477/2015; Cass. pen., Sez.III, n. 12816/2016; Cass. pen., Sez.VI, n. 9894/2016; Cass. pen., Sez.II, n. 26093/2016, Rv. 267264; Cass. pen., Sez. II, n. 25130/2016; Cass. pen., Sez. II, n. 18744/2016; Cass. pen., Sez. II, n. 18745/2016; Cass. pen., Sez. VI, n. 24779/2016; Cass. pen., Sez. II, n. 47891/2016 (secondo cui non si richiede la previsione di una specifica occasione per delinquere, ma una valutazione prognostica fondata su elementi concreti, desunti sia dall'analisi della personalità dell'indagato - valutabile anche attraverso le modalità del fatto per cui si procede –, sia dall'esame delle concrete condizioni di vita di quest'ultimo); Cass. pen., Sez. II, n. 53645/2016; Cass. pen., Sez. II, n. 44946/2016; Cass. pen., Sez. II, n. 47619/2016; Cass. pen., Sez. II, n. 11511/2016; Cass. pen., Sez.V, n. 33004/2017.

Tale diverso indirizzo giurisprudenziale fa leva sulla previsione, contenuta nell'art. 309, comma 10, c.p.p., come sostituito dall'art. 11, comma 6, legge n. 47 del 2015, della possibilità di rinnovare l'ordinanza che ha disposto la misura coercitiva, che ha perso efficacia per la mancata trasmissione degli atti nei termini previsti dal comma 5 ovvero per la mancata decisione sulla richiesta di riesame o per il mancato deposito della motivazione nei termini prescritti, solo in caso di eccezionali esigenze cautelari specificamente motivate. Si è affermato, in particolare, che «il codice, anche con la nuova formulazione del decimo comma dell'art. 309 c.p.p., continua a distinguere tra "esigenze cautelari" ed "eccezionali esigenze cautelari", a dimostrazione che la attualità non significa “immediatezza”» (così, Cass. pen., Sez. VI, n. 44605/2015, cit.; cfr., altresì, Cass. pen., Sez. III, n. 28957/2016, secondo cui le "eccezionali esigenze cautelari" che - ai sensi dell'art. 309, comma decimo, c.p.p., per come modificato dalla legge 16 aprile 2015, n. 47 - consentono di procedere alla rinnovazione della misura nel caso di perdita di efficacia dell'ordinanza applicativa dovuta all'impossibilità del tribunale di addivenire, per ragioni formali, ad una decisione nel merito sulla richiesta di riesame, si identificano nella "imminenza del pericolo", inteso come elevata probabilità non soltanto della commissione delle condotte - reiterazione di ulteriori reati, fuga, inquinamento probatorio - che si intende prevenire, ma altresì delle concrete occasioni per la commissione di tali condotte).

È tuttavia agevole obiettare che: a) il predicato della eccezionalità delle esigenze cautelari può comportare la necessità di una valutazione più stringente del requisito della loro attualità nel senso della necessità di un giudizio prognostico fondato non tanto sulla probabilità di occasioni prossime al delitto quanto sulla elevata probabilità, prossima alla certezza, del loro verificarsi; b) la norma si applica solo alle misure coercitive, non a quelle interdittive i cui presupposti applicativi non differiscono dalle prime, rendendo poco affidabile l'interpretazione sistematica.

Tra le pronunce che si iscrivono al primo filone interpretativo non mancano quelle che richiedono un giudizio prognostico di ricaduta nel reato fondato non tanto sull'elevata probabilità, quanto sulla probabilità dell'occasione prossima. Ne consegue che la nuova formulazione dell'art. 309, comma 10, c.p.p., non priva il requisito della attualità del pericolo di reiterazione del reato di un suo autonomo ambito applicativo legato, come detto, alla riconosciuta esistenza di occasioni prossime favorevoli alla commissione di nuovi reati, non meramente ipotetiche ed astratte, ma probabili nel loro vicino verificarsi.

L'interpretazione secondo la quale l'attualità del pericolo costituiva già un predicato della concretezza del pericolo, inoltre, non convince perché dà per scontata una certezza che tale non é tenuto conto delle non poche pronunce precedenti la legge 47/2015 secondo le quali, come visto, il requisito della concretezza non si identifica con quello di attualità.

La questione, insomma, resta aperta e non è facilmente risolvibile nemmeno dall'esame dei lavori parlamentari che non affrontano l'argomento in maniera chiara e precisa.

La proposta di legge, di iniziativa parlamentare, era diretta a delimitare – con un effetto di riduzione del sovraffollamento negli istituti penitenziari - l'ambito di applicazione della custodia cautelare in carcere, attraverso una serie di modifiche al codice di procedura penale che avrebbero dovuto interessare (ed hanno interessato) principalmente: la valutazione del giudice, l'idoneità della custodia in carcere, gli obblighi di motivazione del giudice, il procedimento applicativo e di riesame. A tal fine, nel dossier di informazione n. 17/1-9 dicembre 2013, si legge che «Gli articoli 2 e 3 del testo in esame integrano la formulazione, rispettivamente, delle lett. b) e c) del comma 1 dello stesso art. 274, prevedendo sia in riferimento al pericolo di fuga dell'imputato (lett. b)) che al pericolo di reiterazione del reato dell'indagato o dell'imputato (lett. c)): la necessità, oltre che della concretezza, dell'attualità del pericolo di fuga o di reiterazione del reato». Nel dossier n. 17/0-28 maggio 2013 si richiamano le sollecitazioni del 25 gennaio 2013 del Primo Presidente della Corte di cassazione che in occasione dell'inaugurazione dell'anno giudiziario aveva denunciato come «inaccettabile una percentuale dei detenuti in custodia cautelare pari a circa il 40%», ribadendo la necessità di ricondurre «il sacrificio della libertà personale alla sua natura di extrema ratio […] È questo - proseguiva il Primo Presidente - che ci spinse a richiamare i giudici a un più responsabile ricorso alla misura carceraria, segnalando come già il sistema imponga di considerare realisticamente le esigenze cautelari e di saggiarne prudentemente l'effettiva attualità; di valutare e privilegiare ogni modo alternativo di loro contenimento, adeguando le decisioni ai principî di proporzionalità e di adeguatezza». Veniva altresì richiamata la nota sentenza della Corte Edu dell'8 gennaio 2013, Torreggiani, che aveva condannato l'italia per violazione dell'art. 3 della Convenzione in relazione alle inumane condizioni di detenzione derivante dall'endemico problema del sovraffollamento carcerario e dall'uso eccessivo della custodia cautelare in carcere. «In relazione alla necessità di attualità del pericolo di reiterazione del reato - segnala il documento - già la Corte di cassazione (sentenza n. 10673 del 2003) ha rilevato che il giudice deve procedere ad individuare, in modo particolarmente specifico e dettagliato «gli elementi concludenti atti a cogliere l'attualità e la concretezza del pericolo di reiterazione criminosa fronteggiabile soltanto con la permanenza in carcere». In senso contrario, Cass. pen., Sez.unite, n. 34537 del 2001, in relazione alla sussistenza del pericolo di fuga, aveva rilevato che ai fini del ripristino, determinato da sopravvenuta condanna, della custodia cautelare nei confronti di imputato scarcerato per decorrenza dei termini, detta sussistenza va individuata in concreto, e perciò con riferimento ad elementi e circostanze attinenti al soggetto, idonei a definire, nel caso specifico, non la certezza, ma la probabilità che lo stesso faccia perdere le sue tracce (personalità, tendenza a delinquere e a sottrarsi ai rigori della legge, pregresso comportamento, abitudini di vita, frequentazioni, natura delle imputazioni, entità della pena presumibile o concretamente inflitta) "senza che sia necessaria l'attualità di suoi specifici comportamenti indirizzati alla fuga o a anche solo a un tentativo iniziale di fuga”».

Nella relazione di presentazione del progetto di legge si afferma che «L'articolo 2 mira a circoscrivere i casi di misura applicata per il pericolo di reiterazione di reati della stessa specie, richiedendo che il pericolo di reiterazione sia non solo concreto, ma altresì attuale, per rafforzare l'esigenza di una valutazione più stringente dell'effettiva pericolosità del prevenuto».

In sede di discussione parlamentare si è precisato che «i principi cardine [del progetto di legge] sono i seguenti: quello di dare maggiore incisività al requisito già previsto della concretezza delle esigenze cautelari, aggiungendo il termine dell'attualità, che, in realtà, rafforza e vincola maggiormente il requisito della concretezza» (intervento della relatrice, dep. Anna Rossomando, all'assemblea del 9 dicembre 2013).

Nel corso della discussione parlamentare del progetto di legge si è fatto (esclusivo) riferimento alla citata pronuncia della S.C., Cass. pen., Sez. VI, 15 gennaio 2003, n. 10673, che aveva affermato il seguente principio di diritto: «In materia di misure cautelari personali, qualora venga richiesta la custodia in carcere per reati commessi dall'imputato in epoca non recente, il giudice, nell'esposizione delle specifiche esigenze cautelari e degli indizi che giustificano la misura richiesta ai sensi dell'art. 292, comma 2, lett. c) c.p.p., deve procedere ad individuare, in modo particolarmente specifico e dettagliato, gli elementi concludenti atti a cogliere l'attualità e la concretezza del pericolo di reiterazione criminosa fronteggiabile soltanto con la permanenza in carcere, evidenziando il perdurante collegamento dell'imputato con l'ambiente in cui il delitto è maturato e, quindi, la sua concreta proclività a delinquere». Successivamente, Cass. pen., Sez.unite, 24 settembre 2009, n. 40538, Lattanzi, hanno autorevolmente precisato che «il riferimento in ordine al "tempo trascorso dalla commissione del reato" di cui all'art. 292, comma secondo, lett. c) c.p.p., impone al giudice di motivare sotto il profilo della valutazione della pericolosità del soggetto in proporzione diretta al tempo intercorrente tra tale momento e la decisione sulla misura cautelare, giacché ad una maggiore distanza temporale dai fatti corrisponde un affievolimento delle esigenze cautelari». Spiega la Corte di cassazione che i giudici del merito avevano omesso di esaminare la concretezza e la attualità delle esigenze di cautela in ragione del tempo trascorso dai fatti, posto che le vicende oggetto di scrutinio risalivano all'autunno-inverno del 2005, laddove l'ordinanza coercitiva era stata adottata quattro anni dopo: «Va infatti rilevato - afferma la sentenza - che, in tema di misure cautelari, la disposizione dettata dall'art. 292, comma 2, lettera c), c.p.p. - la quale espressamente prevede tra i requisiti dell'ordinanza cautelare lo specifico riferimento al tempo trascorso dalla commissione del reato - impone al giudice di motivare circa il punto menzionato sotto il profilo della valutazione della pregnanza della pericolosità del soggetto in proporzione diretta al tempus commissi delicti, dovendosi ritenere che ad una maggiore distanza temporale dei fatti corrisponda un affievolimento delle esigenze cautelari».

Non è chiaro il motivo per il quale in sede parlamentare sia stata presa in considerazione la sola sentenza Cass. pen., Sez. VI, n. 10673 del 2003, trascurando tutte le altre che espungevano dal concetto di concretezza del pericolo di reiterazione del reato quello di attualità.

Del resto, la ratio ispiratrice della legge è evidente: quella di evitare il sovraffollamento carcerario e limitare il più possibile il ricorso (soprattutto) alla custodia cautelare in carcere. In questa ottica, l'inserimento dell'aggettivo attuale non avrebbe avuto senso se, come si sostiene dalla giurisprudenza sopra richiamata, si trattava di un predicato della concretezza ricavabile anche dalla necessità che il giudice deve tener conto del tempo trascorso dalla commissione del reato (art. 291, comma 2, lett. c), c.p.p., come modificato dalla legge 8 agosto 1995, n. 332). Piuttosto va osservato che l'art. 274, comma 1, lett. a), c.p.p., non richiedeva, nella sua formulazione iniziale, che il pericolo di inquinamento probatorio fosse oltre che concreto, anche attuale. La giurisprudenza della Corte di cassazione, in linea con quella che sosteneva la non sovrapponibilità dei due concetti, aveva affermato, sul punto, che la norma in questione poneva come condizione il pericolo dell'inquinamento - e quindi il rischio che questo si verifichi - e non l'attualità di esso (Cass. pen., Sez. V, n. 202/1993). In senso contrario, però, Cass. pen., Sez. VI, n. 182/1993, aveva affermato che «il pericolo richiesto dalla norma citata, con riguardo a tutte le ipotesi comprese nella norma stessa, deve essere concreto, cioè caratterizzarsi secondo effettività ed attualità. In altri termini, si deve trattare di prognosi di probabile accadimento della situazione di paventata compromissione di quelle esigenze di giustizia che la misura cautelare è diretta a salvaguardare» (nello stesso senso, Cass. pen., Sez. VI, n. 2420/1993 e Cass. pen., Sez. VI, n. 69/1995). In questo contesto, il legislatore del 1995 è intervenuto pretendendo che il pericolo di inquinamento probatorio fosse non solo concreto, ma anche attuale, e, però, ha lasciato immutate, sul punto, le altre due lettere b) e c) dell'art. 274 c.p.p., modificando l'art. 292 imponendo al giudice di dar conto, nella valutazione delle esigenze cautelari, del tempo trascorso dalla commissione del reato.

Sicché, nemmeno l'argomento secondo il quale l'art. 292, comma 1, lett. c), come modificato dalla legge n. 332 del 1995, avrebbe di fatto aggiunto il requisito della attualità a quello della concretezza è convincente perché resta da chiedersi perché il legislatore non sia intervenuto direttamente sulle lettere b) e c) dell'art. 274 aggiungendo il requisito ulteriore della attualità come avrebbe fatto dopo un ventennio il legislatore del 2015.

È un fatto che la coesistenza nella stessa norma di presupposti applicativi diversi delle misure cautelari (concretezza e attualità del pericolo di inquinamento probatorio; concretezza del pericolo di fuga e del pericolo di recidiva) giova poco all'interpretazione secondo la quale l'attualità costituisce un predicato della concretezza del pericolo.