La legittimazione del sostituto processuale del difensore della parte civile a costituirsi in luogo del dominus

Nell'ambito di un procedimento penale per il reato di cui all'art. 388 c.p., la dichiarazione di costituzione di parte civile era stata resa dal sostituto processuale del difensore di fiducia delle persone offese, da queste ultime nominato procuratore speciale ai sensi degli artt. 78 e 122, c.p.p. I giudici di merito avevano ritenuto legittima la costituzione in tal modo avvenuta, contestata invece dagli imputati che ne hanno fatto motivo di ricorso per cassazione.

Sulla legittimazione del sostituto processuale del difensore/procuratore speciale della persona offesa a rendere la dichiarazione di costituzione di parte civile di cui all'art. 78 c.p.p., esistono in giurisprudenza due orientamenti.

Prima di esaminarli, però, è opportuno premettere che la persona danneggiata dal reato (ovvero i suoi successori universali) può esercitare l'azione civile nei confronti dell'imputato (e del responsabile civile) mediante la costituzione di parte civile (art. 76, comma 1, c.p.p.). L'azione civile può essere esercitata personalmente ovvero a mezzo di procuratore speciale (art. 76, comma 1, c.p.p.). Nel primo caso (esercizio personale dell'azione civile), la persona danneggiata sta in giudizio con il ministero necessario di un difensore munito di procura alle liti (art. 100, comma 1, c.p.p.; 83, c.p.c.);in questa ipotesi il difensore non può compiere atti dispositivi del diritto sostanziale se non ne ha ricevuto espressamente il potere (art. 100, comma 4, c.p.p.; art. 84, comma 2, c.p.c.). Nel secondo caso (esercizio dell'azione civile a mezzo di procuratore speciale), quest'ultimo è investito anche del potere di rappresentanza sostanziale della parte e la procura deve essere rilasciata nelle forme stabilite dall'art. 122, c.p.p. Se il procuratore speciale si identifica con il difensore, questi è investito del doppio potere di rappresentante sostanziale e processuale del titolare del diritto agito.

Il modo con cui l'azione civile può essere esercitata nel processo penale è prescritto dall'art. 78 c.p.p., il quale impone, a pena di inammissibilità, che la dichiarazione di costituzione di parte civile deve essere depositata nella cancelleria del giudice che procede o presentata in udienza. La dichiarazione di costituzione di parte civile corrisponde all'atto introduttivo del processo civile (atto di citazione a giudizio ovvero ricorso). Nel caso di esercizio dell'azione civile a mezzo procuratore speciale, la dichiarazione, in quanto atto dispositivo del diritto sostanziale fatto valere in giudizio, è atto proprio del procuratore speciale.

La questione di diritto che si pone riguarda il caso in cui la dichiarazione venga resa mediante deposito dell'atto che la contiene da parte del sostituto processuale del difensore della persona danneggiata costituito procuratore speciale di quest'ultima. Se la dichiarazione di costituzione di parte civile da parte del sostituto processuale viene effettuata in udienza in presenza della persona danneggiata, la giurisprudenza tende a ricondurre la dichiarazione a quest'ultima piuttosto che al sostituto processuale; se invece la procura speciale attribuisce al procuratore la facoltà di costituirsi a mezzo di sostituto processuale, la dichiarazione resa da quest'ultimo costituisce legittimo esercizio di una facoltà espressamente attribuita.

Sicché la controversia interpretativa riguarda i soli casi in cui il sostituto del difensore/procuratore speciale depositi la dichiarazione di costituzione di parte civile fuori udienza ovvero in udienza ma in assenza del titolare sostanziale del diritto.

Così impostata la questione, si possono illustrare i due opposti orientamenti interpretativi della giurisprudenza di legittimità.

Secondo un primo orientamento (tra le più recenti, Cass. pen., Sez. II, 12 maggio 2016, n. 22473; Cass. pen., Sez. IV, 22 aprile 2015, n. 24455; Cass. pen., Sez. V, 3 febbraio 2010, n. 19548 e Cass. pen., Sez. V, 23 ottobre 2009, n. 6680), l'azione civile può̀ essere esercitata soltanto da un procuratore speciale abilitato a costituirsi parte civile in nome e per conto del rappresentato e non anche dal suo sostituto processuale (privo di procura speciale), il quale opera in maniera vicaria rispetto al difensore e non al procuratore speciale. Ciò̀ in quanto possono essere delegate soltanto le attività̀ defensionali e non i poteri di natura sostanziale, sicché la nomina, da parte del difensore della persona offesa, ai sensi dell'art. 102 c.p.p., di un proprio sostituto, non attribuisce a quest'ultimo il potere di costituirsi parte civile, a meno che costituzione avvenga in presenza della stessa persona offesa, nel qual caso essa deve ritenersi effettuata direttamente dal titolare del relativo diritto. Il sostituto processuale del difensore/procuratore speciale dalla persona offesa non ha il potere di costituirsi parte civile, considerato che l'attribuzione al difensore del potere di costituirsi parte civile (legitimatio ad causam) costituisce istituto diverso dal rilascio del mandato alle liti (rappresentanza processuale), in quanto solo per quest'ultimo l'art. 102 c.p.p., prevede la possibilità della nomina di un sostituto che eserciti i diritti e assuma i doveri del difensore, con la conseguenza, appunto, che il sostituto processuale non è legittimato a esercitare l'azione civile nel processo penale, ferma restando l'efficacia sanante derivante dalla presenza in udienza della persona offesa.

Secondo un diverso orientamento, invece, la dichiarazione di costituzione di parte civile può essere presentata anche a mezzo di sostituto eventualmente nominato ai sensi dell'art. 102 c.p.p., limitandosi l'attività di quest'ultimo, in tal caso, al deposito dell'atto (Cass. pen., Sez. V, 16 febbraio 2017, n. 18508). Una risalente pronuncia (Cass. pen., Sez. V, 8 febbraio 2005, n. 11954), recentemente ribadita da Cass. pen., Sez. V, 17 gennaio 2016, n. 18258, aveva affermato il principio che il soggetto al quale il danneggiato dal reato abbia conferito procura speciale per la costituzione di parte civile può delegare tale attività, a condizione che la procura preveda espressamente una simile facoltà. Tale ipotesi ben può consistere nel conferimento, al difensore della parte civile, di procura speciale che attribuisce la espressa facoltà di farsi rappresentare e di nominare sostituti. Cass. pen., Sez. feriale, 6 agosto 2013, n. 35486, aveva ulteriormente precisato che il sostituto processuale del difensore/procuratore speciale ha facoltà di svolgere in dibattimento ogni attività e, quindi, di depositare l'atto di costituzione, partecipare al giudizio e presentare le conclusioni, in luogo del sostituito, a prescindere dal fatto che questi si sia costituito anche parte civile come procuratore speciale della persona offesa. In termini generali, la giurisprudenza di legittimità è piuttosto uniforme nel ritenere che il difensore della parte civile, cui sia stata conferita procura speciale a norma dell'art. 100 c.p.p., può designare un sostituto, che ha facoltà di svolgere in dibattimento ogni attività e, quindi, anche di presentare le conclusioni in luogo del sostituito, a prescindere dal fatto che questi si sia costituto anche parte civile come procuratore speciale della persona offesa (Cass. pen., Sez. III, 14 giugno 2011, n. 36818; Cass. pen., Sez. VI, 14 maggio 2014, n. 33228).

La sesta Sezione penale della Suprema Corte (ord. n. 49527 del 17 ottobre 2017), preso atto dei due diversi orientamenti, ha rimesso la questione alle Sezioni Unite proponendo il seguente quesito di diritto:

«Se sia o meno legittimato a costituirsi parte civile il sostituto processuale del difensore nominato procuratore speciale a tal fine»

Il Primo Presidente della Corte Suprema di cassazione ha assegnato il ricorso alle Sezioni unite penali, fissando per la trattazione l'udienza del 21 dicembre 2017.

Le Sezioni unite della Cassazione, chiamate a pronunciarsi «Se sia o meno legittimato a costituirsi parte civile il sostituto processuale del difensore nominato procuratore speciale a tal fine», hanno dato risposta negativa.

Il 16 marzo 2018 è stata depositata la motivazione della sentenza.

La sentenza sintetizza, in primo luogo, i due opposti orientamenti già illustrati nella Questione controversa.

Quindi ne individua un terzo, intermedio, secondo il quale il sostituto processuale del procuratore speciale-difensore nominato dalla persona offesa non ha il potere di costituirsi parte civile e tuttavia se la procura speciale conferisce espressamente la facoltà di nominare sostituti processuali e di presentare personalmente a mezzo degli stessi l'atto di costituzione di parte civile, essa rappresenta una esplicita manifestazione di volontà della persona offesa di consentire l'esercizio dei diritti a lei facenti capo in giudizio anche a sostituti processuali del difensore costituito procuratore speciale. Il sostituto, in definitiva, è un soggetto espressamente designato dal procuratore speciale a svolgere la sua medesima attività: non, quindi, mero sostituto processuale ex art. 102 c.p.p. sfornito di poteri speciali ma soggetto che deriva la propria legittimazione da uno specifico conferimento di incarico in tutto analogo a quello affidato al difensore originario che, per effetto della procura speciale rilasciatagli, è nelle condizioni di nominare altro soggetto in sua vece dotato dei medesimi poteri ed investito dei medesimi compiti (Cass. pen., Sez. V, 7 gennaio 2016, n. 18258, Luciotti, non mass.; Cass. pen., Sez. III, 29 ottobre 2015, n. 50329, Vitali, non mass.; Cass. pen., Sez. V, 8 febbraio 2005, n. 11954, Marino; Cass. pen., Sez. V, 4 febbraio 2014, n. 14718, Scaravilli, non mass.; Cass. pen., Sez. V, 27 maggio 2014, n. 30793, Rizzo, non mass.).

Nell'affermare il principio di diritto, le Sezioni unite hanno così argomentato:

a) la disciplina relativa all'esercizio dell'azione civile nel processo penale, nel consentire al danneggiato di costituirsi anche per il tramite di procuratore speciale, appare tenere rigorosamente distinti il profilo della legitimatio ad causam, vale a dire quello attinente all'esercizio del diritto sostanziale e il profilo della legitimatio ad processum, pertinente invece alla rappresentanza tecnico-defensionale;

b) la procura speciale rilasciata al difensore dalla parte civile in conformità alla previsione dell'art. 100 c.p.p. è finalizzata esclusivamente al conferimento dei poteri di rappresentanza in giudizio senza che la stessa possa allo stesso tempo conferire il potere di spendita del diritto sostanziale a reclamare le restituzioni e il risarcimento del danno generati dal reato, potere che può essere trasferito da un danneggiato al terzo solo in virtù della distinta procura speciale di cui all'art. 122 c.p.p. come richiamata dall'art. 76 c.p.p.;

c) la differenza tra le due procure (quella di cui all'art. 100 c.p.p. e quella di cui all'art. 122c.p.p.) è radicale: la prima, quella di cui all'art. 100 c.p.p., conferisce la sola legitimatio ad processume attua il principio, di matrice civilistica, che le parti private non possono stare in giudizio se non con il ministero o con l'assistenza di un difensore munito di procura (artt. 82, comma 2, e 83, c.p.c.) il quale può compiere e ricevere nell'interesse della parte tutti gli atti del processo che non siano a quest'ultima espressamente riservati, ma non può compiere atti che importano disposizione del diritto, se non ne ha ricevuto espressamente il potere (art. 84, c.p.c.; art. 100, comma 4, c.p.p.); la seconda, quella di cui all'art. 122 c.p.p., conferisce al difensore/procuratore speciale anche la titolarità del diritto sostanziale esercitato in giudizio (legitimatio ad causam)e la facoltà di disporne, inoltre, sul piano formale, si distingue dalla prima per la necessità che ne sia determinato l'oggetto;

d)la differenza radicale tra le due procure resta tale anche quando, unitamente alla procura di cui agli artt. 76 e 122 c.p.p. venga, con lo stesso atto, conferita alla medesima persona anche l'altra procura, visto che non si rinviene nell'ordinamento una disposizione che vieti il cumulo, in unico atto, di tali distinte scritture;

e) l'art. 102 c.p.p. è necessariamente collegato al ruolo esercitato dal difensore quale patrocinatore tecnico volto a far stare in giudizio la parte rappresentata, sicché anche la nomina di un sostituto non può che restare confinata all'interno di tale veste senza potere estendere la propria efficacia al diverso piano della legittimazione ad esercitare l'azione civile che lo stesso difensore, nel "ruolo" di ordinario mandatario, può trarre unicamente dalla procura di cui agli artt. 76 e 122 c.p.p.;

f) non è pertanto conciliabile con tale assetto, chiaramente delineato dal legislatore, l'interpretazione secondo la quale l'art. 102 c.p.p. conferirebbe direttamente al difensore il potere di investire altro difensore, nominato in sostituzione propria, del potere di costituirsi parte civile;

g) non è nemmeno esatto affermare che ciò che il sostituto eserciterebbe non sarebbe il potere di costituzione di parte civile bensì la mera attività di deposito in udienza dell'atto di costituzione, quale compito materiale-esecutivo che presupporrebbe, a monte, una costituzione già intervenuta, ciò perché la presentazione in udienza della dichiarazione di costituzione, lungi dall'essere un mero adempimento esecutivo, è invece la modalità intrinseca di perfezionamento stesso della costituzione in alternativa rispetto al deposito in cancelleria (art. 78 c.p.p.);

h) la legitimatio ad processum, dunque, non conferisce al difensore la facoltà di farsi sostituire, per la costituzione di parte civile in udienza, da altro difensore;

i) lo stesso danneggiato può, con la procura speciale rilasciata ai fini della costituzione, attribuire al difensore la facoltà di farsi sostituire da altro difensore, dovendosi intendere tale facoltà finalizzata appunto – atteso l'ambito formale nel quale la stessa è conferita – all'esercizio del potere di costituzione; una tale previsione, contenuta nella procura ex art. 76 c.p.p., viene in definitiva a configurare anche in capo ad altro soggetto, per espressa volontà del titolare del diritto, il potere di costituzione di parte civile, restando in tal modo rispettati i confini dogmatici imposti dal legislatore, ma in tal caso è chiaro che il sostituto ripeta, in definitiva, i suoi poteri dalla stessa volontà del danneggiato;

l) deve di conseguenza essere escluso che un potere di nomina di sostituto contemplato esclusivamente nella procura speciale defensionale sia idoneo a conferire al sostituto del difensore, nominato ex art. 102 c.p.p., il potere di costituzione di parte civile non agendo, in tal caso, la parte rilasciante la procura come titolare del rapporto processuale volto a promuovere l'istanza risarcitoria, circoscritto al solo ambito delle previsioni di cui agli artt. 76 e 122 c.p.p.;

m) fino a quando la costituzione di parte civile non si perfeziona (e la stessa si perfeziona solo con la presentazione dell'atto in udienza, salvo che lo stesso non sia stato precedentemente depositato in cancelleria), un potere di sostituzione conferito con il solo mandato difensivo non potrebbe efficacemente operare, posto che la procura defensionale che attribuisce il compito di stare in giudizio per conto del danneggiato presuppone una parte civile già costituita (stando in giudizio la parte civile col ministero di un difensore solo successivamente alla presentazione dell'atto di costituzione o al deposito in precedenza effettuato in cancelleria);

n) non può di conseguenza essere recepito in modo automatico, nell'ambito del processo penale, l'indirizzo elaborato dalla giurisprudenza civile secondo il quale «qualora la procura alle liti conferisca al difensore il potere di nominare altro difensore, deve ritenersi che essa contenga un autonomo mandato ad negotia – non vietato dalla legge professionale né dal codice di rito – che abilita il difensore a nominare altri difensori, i quali non hanno veste di sostituti del legale che li ha nominati, bensì, al pari di questo, di rappresentanti processuali della parte» (da ultimo, Cass. civ., Sez. III, 8 febbraio 2012, n. 1756, Sestili c. Capitalia Spa; Cass. civ., Sez. III, 16 ottobre 2001, n. 12598, Pagnoni c. Levante Assic. Spa; Cass. civ. Sez. I, 28 giugno 2002, n. 9493, Sherwood Producers & Exporters Limited c.Conceria Tre Emme, quest'ultima con riferimento alla possibilità per il difensore di rilasciare ad altri difensori procura speciale a proporre ricorso per cassazione);

o) affinché, dunque, il potere di "sostituzione" sia legittimamente conferito è necessario e sufficiente che il danneggiato preveda una tale possibilità in capo al difensore-procuratore speciale all'interno della procura di cui agli artt. 76 e 122 c.p.p.: "necessario", perché solo tale ambito formale garantisce che al sostituto venga delegato il diritto sostanziale di cui il mandante è titolare; "sufficiente" perché non può pretendersi, all'estremo opposto, che il danneggiato conferisca una ulteriore apposita procura speciale direttamente in capo al sostituto. Un tale assunto finirebbe per risolversi nella pretesa di un adempimento meramente formale pur a fronte di una volontà chiaramente espressa dal titolare del rapporto;

p) in mancanza di procura speciale al difensore o al sostituto designato, la presenza in udienza del danneggiato va considerata come esercizio personale della facoltà di costituirsi parte civile, modalità espressamente prevista dall'art. 76 c.p.p., essendo irrilevante il conferimento della procura speciale se il difensore pone in essere delle attività in presenza della parte interessata;

q) il potere di sostituzione può operare anche ove la relativa previsione sia contenuta in unico atto con il quale vengano conferite sia la procura di cui agli artt. 76 e 122 c.p.p. sia la procura di cui all'art.100 c.p.p., essendo tale potere comunque "coperto" dal conferimento della prima.