Sequestro preventivo finalizzato alla confisca “allargata” e tentata estorsione

Sussiste in giurisprudenza contrasto in merito alla possibilità di disporre il sequestro preventivo finalizzato alla confisca di cui all'art. 12-sexies d.l. 8 giugno 1992, n. 306, conv. nella l. 356 del 1992 e succ. mod., nel caso in cui i reati contemplati dalla predetta norma, e in particolare quello di estorsione, siano commessi nella forma del tentativo aggravato dall'art. 7 d.l. 13 maggio 1991, n. 152, conv. nella l. 203 del 1991.

La questione, di risalente problematicità, sottoposta al vaglio delle Sezioni unite della Corte di cassazione, concerne la possibilità o meno di disporre – sulla base delle disposizioni normative vigenti prima della legge di riforma del codice antimafia (l. 17 ottobre 2017, n. 161) – il sequestro preventivo finalizzato alla confisca di cui all'art. 12-sexies d.l. 8 giugno 1992, n. 306, conv. nella l. 356 del 1992, nel caso in cui i reati contemplati dalla predetta norma - ed in particolare quello di estorsione - siano commessi nella forma del tentativo, aggravato dall'art. 7 l. 203 del 1991.

Solo per inciso, non è inopportuno precisare che è il decreto legislativo, 1 marzo 2018, n. 21 che, in attuazione del principio della riserva di codice, trasfonde l'art. 12 d.l. 8 giugno 1992, n. 306 nel nuovo art. 240-bis c.p., rubricato Confisca in casi particolari.

In argomento si contendono il campo due orientamenti.

Una prima soluzione interpretativa, formulata in alcune sentenze della Seconda e della Quinta Sezione della Corte di cassazione (Cass. pen., Sez. II, n. 36001/2010, Fasano; Cass. pen., Sez. V, 16 gennaio 2013, n. 38988, P.M. in proc. Musolino; Cass. pen., Sez. V, 12 giugno 2013, n. 2164, Sannino e altro), ritiene che il sequestro preventivo, finalizzato alla confisca di cui all'art. 12-sexiesd.l. 8 giugno 1992, n. 306, non può essere disposto in relazione al delitto di tentata estorsione.

In tali pronunce si è sottolineato che le uniche ipotesi criminose, incluse nell'operatività dell'art. 12-sexies cit., sono costituite dai delitti consumati, dai quali necessariamente si distinguono le rispettive forme tentate, che rappresentano fattispecie autonome, risultanti dalla combinazione di una norma principale – quella incriminatrice - e di una norma secondaria, contenuta nell'art. 56 c.p., con la conseguenza che gli effetti sfavorevoli, previsti con specifico richiamo a determinate norme incriminatrici, debbono intendersi riferite alla sola ipotesi di reato consumato e non anche al tentativo, in quanto le norme sfavorevoli devono ritenersi di stretta interpretazione e non possono estendersi, salvo espressa previsione normativa, anche al delitto tentato.

Le anzidette pronunce hanno evidenziato, altresì, che il delitto tentato costituisce, comunque, un'ipotesi più lieve rispetto al delitto consumato e ciò «giustifica, sotto il profilo logico, l'omessa menzione del tentativo nel corpo della norma»(v. in particolare, Cass. pen., Sez. II, n. 36001 del 2010, cit.).

A sostegno di tale orientamento, le richiamate sentenze hanno ricordato che la giurisprudenza di legittimità aveva già escluso la praticabilità di un esercizio ermeneutico in malam partem anche in tema di esclusione della causa di non punibilità, prevista dall'art. 649, ultimo comma, c.p. per i fatti commessi in danno dei congiunti ed applicabile solamente al reato consumato e non alla corrispondente fattispecie tentata; hanno sottolineato, altresì, che, con riguardo alle esclusioni oggettive dall'amnistia e dall'indulto e all'arresto in flagranza, la menzionata giurisprudenza aveva affermato che le relative norme operano solo nelle ipotesi di reato consumato, quando solo queste siano indicate, mentre, allorché il legislatore ha voluto ricomprendere il tentativo, l'ha espressamente previsto, come nel caso dell'art. 380 c.p.p., che consente l'arresto obbligatorio per chi è colto in flagranza di un delitto non colposo, consumato o tentato, per il quale la legge stabilisce una determinata pena.

Nel richiamare la precedente giurisprudenza di legittimità, le menzionate pronunce hanno chiaramente fatto riferimento alla precedente sentenza (n. 3 del 23 febbraio 1980) delle Sezioni unite, che, per l'appunto, aveva affermato che le esclusioni oggettive in tema di amnistia e indulto, previste per i reati elencati nei provvedimenti di clemenza, devono intendersi riferite alle sole ipotesi di reato consumato quando solo queste siano indicate, essendo vietata l'estensione al tentativo, che costituisce una figura criminosa autonoma a sé stante, caratterizzata da una propria oggettività e da una propria struttura.

Nel solco di siffatti principi si è inserita la successiva sentenza della Sezione Quinta della Corte di cassazione (n. 26433 del 17 febbraio 2015, Abbate e altri), che, con specifico riferimento ai delitti tentati, aggravati dall'art. 7 d.l. 306 del 1992, ha affermato che la confisca di cui all'art. 12-sexies cit. non può essere disposta neppure nel caso in cui si tratti di tentata estorsione aggravata dal menzionato art. 7, perché anche in tal caso si avrebbe un'illegittima estensione della portata della norma in malam partem, attesa la "autonomia" del delitto tentato.

Conclusione, questa, ribadita nella recente sentenza pronunciata dalla Seconda Sezione della Corte di cassazione il 21 settembre 2017, n. 47062.

Siffatta decisione era stata sollecitata dal ricorso del procuratore generale presso la Corte d'appello di Firenze, il quale, dopo avere preso atto che la Corte Territoriale aveva revocato la confisca perché il tentativo di estorsione, essendo un reato autonomo, non rientra nel catalogo dei reati per i quali l'art. 12-sexies cit. stabilisce la confisca, neppure se aggravato dall'art. 7 d.l. 306 del 1992, aveva sostenuto che «il problema nasce dalla normativa dell'articolo 12-sexies d.l. 8 giugno 1992, n. 306 che nel primo comma prevede la possibilità di confisca nel caso di condanna per determinati reati, espressamente indicati, fra cui quello di cui all'articolo 629 c.p., senza alcuna indicazione in ordine al tentativo, ma nel secondo comma precisa che le disposizioni del comma uno si applicano anche nei casi di condanna "per un delitto commesso avvalendosi delle condizioni previste dall'articolo 416-bis del codice penale, ovvero al fine di agevolare l'attività delle associazioni previste dallo stesso articolo" e quindi in sostanza nell'ipotesi di delitto aggravato ai sensi dell'articolo 7,d.l. 13 maggio 1991 n. 152. È evidente che una tentata estorsione costituisce un "delitto" e che tale delitto è aggravato ai sensi dell'articolo 7 d.l. 13 maggio 1991 n. 152 quando è «commesso avvalendosi delle condizioni previste dall'articolo 416-bis del codice penale, ovvero al fine di agevolare l'attività delle associazioni previste dallo stesso articolo». Da ciò conseguirebbe, secondo il menzionato ricorrente, che«se è vero che nell'ipotesi di tentata estorsione non è possibile la confisca ai sensi del primo comma dell'articolo 12-sexies citato, è altrettanto vero che nell'ipotesi di tentata estorsione, aggravata ai sensi dell'articolo 7 d.l. 13 maggio 1991 n.152, deve essere disposta la confisca ai sensi del secondo comma dell'articolo 12-sexies citato. […] È vero che il secondo comma non parla di delitti tentati, ma neppure di delitti consumati e non vi è dubbio che nel concetto di "delitto" siano ricomprese sia le ipotesi consumate che quelle tentate; ugualmente non può ritenersi che la parola "commesso" sia sinonimo di consumato, atteso che esso si riferisce ad una condotta aggravata e che anche in un delitto tentato è ravvisabile una condotta e la "commissione" di un'azione costituente condotta tipica o circostanza aggravante».

Il Collegio della Seconda Sezione non ha, però, condiviso la tesi del ricorrente, secondo cui il secondo comma dell'art. 12-sexies, operando un rinvio al primo comma nella sua totalità e, quindi, anche ai reati in esso indicati, si limiterebbe a ribadire che la confisca deve essere disposta anche nei casi in cui i reati previsti nel primo comma siano aggravati dall'art. 7. Rimarcando, infatti, che la suddetta soluzione finirebbe nel rendere del tutto superflua la previsione del secondo comma (ad eccezione della specifica previsione per i reati di contrabbando), atteso che «se già il primo comma stabilisce la confisca per i reati in esso indicati, senza che siano aggravati, non si comprende la necessità di ribadire che, ove questi risultino aggravati dall'art. 7, la confisca deve essere sempre ordinata», la Corte di cassazione ha optato per la seguente soluzione interpretativa: «Il rinvio al primo comma deve intendersi solo alla seconda parte del primo comma (e cioè quella che stabilisce che «è sempre disposta la confisca del denaro [...]») e, quindi, solo alla confisca, in quanto il secondo comma, prevede due ipotesi di ulteriore allargamento del catalogo dei reati per i quali dev'essere disposta la confisca: a) delitto espressamente previsto, ossia quello di contrabbando di cui all'art295, comma 2, d.P.R. 23 gennaio 1973, n. 43; b) delitti aggravati dall'art. 7: ossia qualsiasi altro delitto che, pur non rientrante nel catalogo di cui all'art. 12-sexies (in esso dovendosi comprendere anche l'art 295, comma 2,d.P.R. 23 gennaio 1973, n. 43), sia aggravato dall'art. 7. Secondo, quindi, questa opzione ermeneutica, il secondo comma, dev'essere così letto: le disposizioni del primo comma [relative alla confisca] si applicano anche nei casi di condanna o di applicazione della pena ex art. 444 per un delitto [diverso da quelli già previsti nel primo comma] ove sia aggravato dall'art. 7 legge cit.».

Interrogandosi, poi, sul se il secondo comma, nel rinviare tout court, ad un delitto aggravato dall'art. 7 d.l. 152/1991, comprenda anche il tentativo, la Seconda Sezione vi ha dato risposta negativa, atteso che «secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, quando la legge indica il solo lemma "delitto", il medesimo deve intendersi come "delitto consumato" e ciò perché, essendo il tentativo un reato del tutto autonomo rispetto a quello consumato, gli effetti sfavorevoli, previsti da una determinata norma, devono ritenersi di stretta interpretazione, e non possono estendersi anche, salvo espressa previsione normativa, al delitto tentato. Di conseguenza, se la suddetta interpretazione vale per il primo comma dell'art. 12-sexies, non vi è alcuna ragione per cui non dovrebbe valere anche per il secondo comma».

Del tutto opposta la soluzione adottata nella sentenza della Prima Sezione n. 27189 del 28 maggio 2013, secondo la quale il chiaro richiamo, contenuto nell'art. 12-sexies, comma 1, al caso di condanna per il delitto di cui all'art. 629 c.p., in mancanza di ulteriori specificazioni, non autorizza alcuna distinzione fra reato consumato e delitto tentato, in quanto non collega la confisca al provento o al profitto di quel reato, bensì ai beni di cui il condannato non può giustificare la provenienza lecita, indipendentemente dalla loro fonte, che si presume derivante dalla complessiva attività illecita del soggetto.

Tali conclusioni sono state ribadite con specifico riferimento ai delitti tentati aggravati dall'art. 7 d.l. 152/1991 nelle sentenze sempre della Prima Sezione (n. 45172, n. 45173 e n. 45174 del 12 giugno 2016, non massimate), le quali hanno affermato che il generico riferimento, contenuto nel secondo comma dell'art. 12-sexies cit., ai delitti aggravati ex art. 7 (agevolazione o metodo mafioso), indipendentemente dallo specifico titolo di reato, è chiaramente comprensivo di ogni delitto in tal guisa aggravato, consumato o tentato che sia. Siffatta opzione ermeneutica non solo «si mostrerebbe aderente al chiaro ed insuperabile dato testuale e sarebbe coerente con la finalità dell'istituto, diretto a contrastare le forme di accumulazione patrimoniale illecita in presenza della commissione di un fatto-reato formalizzato come indice rivelatore di una particolare pericolosità soggettiva, ma sarebbe anche in linea con la lezione interpretativa di questa Corte in tema di inapplicabilità dell'indulto elargito con l. 31 luglio 2006, n. 241 alle pene inflitte per "reati in relazione ai quali ricorre la circostanza aggravante dell'agevolazione o metodo mafioso». Tale formula, infatti, al pari di quella di cui all'art. 12-sexies, comma 2, non contenendo specificazioni di norme incriminatrici e titoli, include, come è stato ripetutamente affermato, fattispecie consumate e tentate (ex multis: Cass. pen., Sez. I, 16 settembre 2014, n. 41755, Mobilia; Cass. pen., Sez. I, 18 giugno 2014, n. 35502, Bisogni).

L'ordinanza di rimessione. Nell'ordinanza di rimessione alle Sezioni unite, la Seconda Sezione, dopo aver ricordato le opposte soluzioni interpretative, ha rimarcato che, pur non essendo la questione in oggetto interessata ratione temporis dalle modifiche normative introdotte dal d.l. 148 del 2017, art. 31, conv. nella l. 161 del 2017 (trattandosi di sequestro preventivo disposto con decreto del 26 giugno 2017), «appare opportuno fare riferimento anche al quadro normativo ridefinito in base all'intervento legislativo suindicato», con cui è stato aggiornato il catalogo dei reati per la cui condanna è sempre disposta la confisca del denaro e dei beni o delle altre utilità di cui l'imputato non possa giustificare la provenienza e di cui, anche per interposta persona fisica o giuridica, risulti essere titolare o avere la disponibilità a qualsiasi titolo in valore sproporzionato al proprio reddito, dichiarato ai fini delle imposte sul reddito, o alla propria attività economica. Il Legislatore della novella, difatti, ha integralmente riscritto il comma 1 dell'art. 12-sexies cit., richiamando i delitti di cui all'art. 51, comma 3-bis, c.p.p. e collocando in elenco progressivo i delitti non indicati nell'art. 51, comma 3-bis, c.p.p., presenti precedentemente, oltre che nel comma 1, nei commi 2 e 2-quater d.l. 306/1992, che sono stati conseguentemente abrogati.

Ad avviso del Collegio rimettente, il Legislatore, pur non effettuando alcuna espressa menzione dell'ipotesi del tentativo, ha tuttavia indifferentemente richiamato tutti i delitti, consumati o tentati, riconducibili alla previsione di cui all'art. 51, comma 3-bis, e, dopo l'elencazione singulatim dei delitti già presenti, ha fatto riferimento generico alla categoria dei delitti, senza specificare alcuna tipologia, aggravati dall'art. 7 d.l. 152/1991, con ciò dunque apparendo recepire l'opzione interpretativa adottata nelle precedenti decisioni della Prima Sezione della Corte di cassazione.

Siffatta estensione dell'art. 12-sexies d.l. 8 giugno 1992, n. 306 ai delitti tentati, aggravati dall'art. 7 d.l. 152/1991, «non sembra confliggere con la ratio della norma. La scelta del Legislatore è stata, infatti, quella di individuare delitti spia, allarmanti, idonei a ritenere l'esistenza di un'accumulazione economica ingiustificata e comunque la presenza di un'attività criminale, a sua volta espressione e strumento di ulteriori delitti. Ciò appare un'ipotesi assolutamente concreta nel caso del delitto tentato, aggravato dalla l. 203 del 1992, art. 7, (e in particolare per il delitto di tentata estorsione aggravata), che costituisce una forma di reato comunque allarmante e indice di una capacità criminale, che pur arrestandosi prima della consumazione, può ritenersi connotata da disvalore analogo o addirittura superiore rispetto a taluni reati consumati, cui è collegata la confisca, come desumibile dal trattamento sanzionatorio ad essi riservato, e ai quali perciò può ritenersi coerentemente legato un intervento quale quello previsto dalla misura di sicurezza di cui si discute».

Considerazioni conclusive. A fronte del ricordato panorama di pronunce del giudice della legittimità può osservarsi, partendo dal dato letterale della norma (nella formulazione vigente prima della riforma del codice antimafia e applicabile al caso oggetto del contrasto), che il secondo comma dell'art. 12-sexies precisa che le disposizioni del comma uno si applicano anche nei casi di condanna «per un delitto commesso avvalendosi delle condizioni previste dall'articolo 416-bis del codice penale, ovvero al fine di agevolare l'attività delle associazioni previste dallo stesso articolo" e, quindi, in sostanza nell'ipotesi di delitto aggravato ai sensi dell'articolo 7 d.l. 13 maggio 1991, n. 152.

Il richiamo, contenuto nella norma, al delitto, anziché a reati specificamente indicati mediante l'elencazione degli articoli di legge che li prevedono, consente di ricomprendere anche i delitti tentati.

Al riguardo deve, infatti, ricordarsi che solo nel caso in cui una disposizione ricolleghi determinati effetti giuridici sfavorevoli alla commissione di reati specificamente indicati mediante l'elencazione degli articoli di legge che li prevedono, senza ulteriori specificazioni, dovrà ritenersi che i menzionati effetti si producano esclusivamente per le fattispecie consumate e non anche per quelle tentate, in virtù del divieto di analogia in malam partem.

Il principio è pacifico nella giurisprudenza di legittimità (cfr., tra le altre, Cass. pen., Sez. II, 14 dicembre 1998, n. 7441), che ha precisato «che, tenendo al tempo stesso conto dell'autonomia delle ipotesi di delitto tentato e del principio di tassatività della norma penale, desumibile, quale corollario del principio di legalità, dall'art. 25, comma 2, Cost., deve ritenersi che gli effetti giuridici sfavorevoli, previsti con specifico richiamo a determinate norme incriminatrici, vanno riferiti alla sola ipotesi del reato consumato e non anche al tentativo, trattandosi di norme – quelle sfavorevoli – di stretta interpretazione, le quali, in difetto di espressa previsione, non possono essere analogicamente riferite alla figure di delitto tentato» (cfr., in questi termini Cass. pen., Sez. II, 21 marzo 2012, n. 24643).

Nessun ostacolo si rinviene, dunque, nel dato letterale dell'art. 12-sexiesd.l. 8 giugno 1992, n. 306 al fine di ricomprendere nella sua orbita anche i delitti tentati aggravati dall'art. 7 d.l. 152/1991.

Siffatta conclusione trova poi conferma nell'interpretazione teleologica della norma de qua.

Non vi è dubbio, infatti, che la misura ablatoria, prevista dall'art. 12-sexies d.l. 8 giugno 1992, n. 306, pur non richiedendo un nesso di derivazione con il reato per il quale è stata pronunciata condanna, si giustifica - come rimarcato anche dalla recente sentenza della Corte costituzionale n. 33 del 2018 - proprio per la necessità di sottrarre al reo la ricchezza che questi ha accumulato grazie alle condotte illecite, che si presume abbia commesso in un contesto temporale simultaneo alla commissione del reato-spia.

L'art. 12-sexies d.l. 8 giugno 1992, n. 306 come evidenziato nella sentenza delle Sezioni unite n. 920 del 17 dicembre 2003 (Montella), è, dunque, espressione di una «scelta di politica criminale del legislatore, operata con l'individuare delitti particolarmente allarmanti, idonei a creare un'accumulazione economica, a sua volta possibile strumento di ulteriori delitti, e quindi col trarne una presunzione, iuris tantum, di origine illecita del patrimonio “sproporzionato” a disposizione del condannato per tali delitti».Presunzione che è stata ritenuta ragionevole dalla Corte costituzionale, la quale, al riguardo, ritenendo manifestamente infondato il dubbio sull'arbitrarietà della scelta legislativa (ordinanza n. 18 del 1996), ha rimarcato che essa «trova ben radicata base nella nota capacità dei delitti individuati dal legislatore - quali, per indicarne alcuni, l'associazione per delinquere di stampo mafioso, la riduzione in schiavitù e la tratta e il commercio di schiavi, l'estorsione ed il sequestro di persona a scopo di estorsione, l'usura, la ricettazione, il riciclaggio nelle sue varie forme o il traffico di stupefacenti – ad essere perpetrati in forma quasi professionale e a porsi quali fonti di illecita ricchezza».

In questa prospettiva può allora affermarsi che anche i delitti, aggravati dall'art. 7 d.l. 152/1991 e commessi nella forma tentata, sono considerati tipici della criminalità organizzata (e mafiosa in particolare) e si collocano in una cornice criminale istituzionalmente dedita al lucro economico e foriera di particolare allarme sociale, così da potersi inferire che essi non esulano dal modello di fattispecie criminose che, anche secondo l'insegnamento della Consulta, vale a fondare la presunzione di illecita accumulazione economica da parte del condannato.

L'inclusione, nella previsione dell'art. 12-sexies d.l. 8 giugno 1992, n. 306, dei tentati delitti aggravati dall'art. 7 d.l. 152/1991 non si scontrerebbe nemmeno con l'esigenza che – a fronte del progressivo processo di accrescimento della compagine dei reati cui è correlata la misura ablativa speciale - ha portato la Corte costituzionale, nella menzionata recentissima pronuncia n. 33 del 2018, «a non astenersi dal formulare l'auspicio» che la selezione dei delitti matrice da parte del Legislatore avvenga individuando «tipologie e modalità di fatti in sé sintomatiche di un illecito arricchimento del loro autore, che trascenda la singola vicenda giudizialmente accertata, così da poter veramente annettere il patrimonio «sproporzionato” e “ingiustificato”, di cui l'agente dispone, ad un'ulteriore attività criminosa rimasta “sommersa”». Non vi è dubbio, infatti, che i delitti tentati, aggravati dall'art. 7 d.l. n. 152/1991, costituiscono fattispecie criminose perpetrate in forma professionale e atte a porsi quali fonti di illecita ricchezza, al cospetto delle quali sussiste immutata quella primigenia esigenza che ha portato il legislatore del ‘94 ad introdurre la misura ablatoria de qua quale efficace strumento di contrasto patrimoniale alla criminalità.

All'udienza del 9 gennaio 2018 la Seconda Sezione della Corte di cassazione ha rimesso alle Sezioni unite un ricorso che ha proposto la seguente questione: «Se sia possibile disporre il sequestro preventivo finalizzato alla c.d. confisca allargata ex art. 12-sexies d.l. 8 giugno 1992, n. 306, conv. nella l. 356 del 1992 e succ. mod., nel caso di violazione dei reati contemplati da tale norma, anche nella forma del tentativo aggravato dall'art. 7 l. n. 203 del 1991».

Il Primo Presidente ha assegnato il ricorso alle Sezioni unite, fissando per la trattazione l'udienza pubblica del 19 aprile 2018.

Le Sezioni unite della Cassazione, all'udienza del 19 aprile 2018, chiamata a risovere la questione controversa: «se il sequestro preventivo finalizzato finalizzato alla confisca prevista dall'art. 12-sexies d.l. 8 giugno 1992, n. 306, conv. nella l. n. 356/1992 (attuale art. 240-bis c.p.), possa essere disposto per uno dei reati presupposto anche nella forma del tentativo aggravato dall'art. 7 l. 203/1991», hanno adottato soluzione affermativa.

Il 24 settembre 2018, sono state depositate le motivazioni della sentenza della Sezioni unite n. 40985:

«Il sequestro preventivo finalizzato alla confisca, previsto dall'art. 12-sexies l. 356/1992 (ora art. 240-bis c.p.), può essere disposto per uno dei reati presupposto, commesso anche nella forma del tentativo aggravato dall'art. 7 l. 203/1991 (ora art. 416-bis.1 c.p.)».

v. il commento completo Le Sezioni unite ammettono la confisca allargata per i delitti tentati aggravati da metodo mafioso.