Brevi osservazioni sulla proposta di revisione dei reati fallimentari

Il progetto di riforma dei reati fallimentari, pubblicato recentemente, si presta ad una serie di immediate riflessioni.

La prima riguarda la bancarotta fraudolenta patrimoniale, ipotesi ancora una volta centrale nel sistema dei reati fallimentari, che nella nuova stesura dell'art. 322 d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14 non subisce alcuna innovazione, lasciando inalterata l'originaria previsione di bancarotta fraudolenta patrimoniale, disciplinata dagli artt. 216 e 223 l.fall. n. 267/1942.

Nonostante le sollecitazioni della dottrina ed i numerosi disegni di legge (Disegno di legge Giuliano Vassalle del 1989; Disegno di legge Pagliaro del 1992), volti a ricondurre questa ipotesi delittuosa nella categoria dei reati di evento, la bancarotta fraudolenta patrimoniale mantiene, almeno nel testo pubblicato, la natura di reato di pericolo per il quale l'amministratore, in assenza di un nesso causale e psicologico fra la condotta distrattiva e l'evento, è chiamato a rispondere a titolo di responsabilità oggettiva.

Va però sottolineato che il problema è stato affrontato dalla Commissione, perché – come si legge nella relazione – è stata formulata una proposta alternativa, nata dall'esigenza “di escludere dall'elemento oggettivo della fattispecie la rilevanza di comportamenti risalenti nel tempo o comunque tenuti in un momento in cui ancora non si sono manifestati i segni rivelatori del dissesto”, ricollegando gli effetti penali della condotta alla cd. “zona di rischio penale” (D'avirro-De Martino, La bancarotta fraudolenta, Milano 2018, 75), assegnando la rilevanza penale alle condotte tipiche della bancarotta fraudolenta patrimoniale solo se «tenute in presenza di una situazione di rilevante squilibrio patrimoniale o economico-finanziario».

La proposta appare senz'altro condivisibile perché finalizzata a rispettare il principio costituzionale della responsabilità penale personale.

Non è accettabile – com'è successo finora – che l'imprenditore debba rispondere di un reato per cui è prevista una sanzione particolarmente afflittiva, quando la condotta si è verificata a distanza di tempo rispetto alla dichiarazione di liquidazione giudiziale (fallimento), senza che la distrazione abbia inciso causalmente sull'insolvenza e senza che al momento in cui fu posta in essere, l'agente si fosse prospettato che da quella condotta potesse derivare il dissesto della società.

La proposta alternativa di una bancarotta fraudolenta patrimoniale, ricollegabile solo alla “zona di rischio penale” che dovrebbe tradursi in una condotta che per assumere rilevanza penale debba essere tenuta in presenza di una situazione di «rilevante squilibrio patrimoniale o economico-finanziario dell'impresa», deve essere necessariamente accolta e introdotta nel testo dei reati fallimentari, perché costituisce una testimonianza di alta sensibilità giuridica, nata dalla necessità di scongiurare sanzioni particolarmente afflittive, in vicende in cui spesso il lungo decorso del tempo che passa fra l'insolvenza e la condotta distrattiva, rivela l'inoffensività di quella condotta, perché il bene protetto non è mai stato messo in pericolo.

Anzi non si capisce perché non sia stata direttamente introdotta nel testo della proposta di revisione delle disposizioni penali sui reati fallimentari.

Forse, a questo punto, una volta che è stata avanzata la proposta della rilevanza della “zona di rischio penale”, il legislatore dovrebbe andare oltre e trasformare, una volta per tutte, il reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale da reato di pericolo in reato di evento, assegnando alla dichiarazione di liquidazione giudiziale la natura di vero e proprio elemento costitutivo del reato (sul punto torna alla ribalta la sentenza Corvetta, Cass. pen., sez. V, 24 settembre 2012).

L'altra novità interessante è rappresentata dall'introduzione della fattispecie di evento della causazione o aggravamento dolosi del dissesto, che viene a sostituire l'ipotesi prevista dai nn. 1 e 2 del secondo comma dell'art. 223 l.fall.

Nella relazione si legge che è stato abbandonato «il discusso lessico utilizzato dal legislatore del 1942 e l'ambigua e per certi versi pleonastica formulazione della condotta da operazioni dolose».

Sul punto siamo perfettamente d'accordo, perché la bancarotta fraudolenta da “operazioni dolose”, riconducendo alla nozione di operazioni gli atti implicanti disposizioni patrimoniali, compiuti con abuso di poteri (Nuvolone, Diritto penale del fallimento e delle altre procedure concorsuali, Milano, 1955), fa rientrare nel concetto di “operazioni dolose” non solo le condotte penalmente rilevanti, ma anche i semplici abusi di gestione, spogli di rilevanza penale (Bricchetti-Pistorelli, La bancarotta e gli altri reati fallimentari, Milano 2017, 254).

L'attuale nozione di “operazioni dolose” si rivela certamente ambigua e suscettibile di attrarre nell'orbita della bancarotta da “operazioni dolose” fatti non sempre penalmente significativi.

Il primo comma lett. b) dell'art. 322 d.lgs. n. 14/2019, che introduce l'ipotesi delittuosa dell'amministratore che «con dolo cagiona, concorre a cagionare o ad aggravare in misura rilevante il dissesto della società o del consorzio»,potrebbe mantenere la stessa ambiguità che caratterizza l'attuale formula della bancarotta fraudolenta da “operazioni dolose”, anche perché il dissesto cagionato con “dolo”, è ipotesi espressamente prevista dal n. 2 del II comma dell'art. 223 l.fall. n. 267/1942.

La causazione con dolo del disseto è fattispecie a forma libera “comprensiva di ogni modalità idonea” a cagionare il dissesto, il cui esempio classico consiste nella costituzione di una società di capitali finalizzata a commettere una serie di truffe che porteranno la società ad un dissesto inevitabile.

Ancora una volta siamo in presenza di una fattispecie che, proprio perché riassume in sé ogni modalità idonea a cagionare il dissesto, potrà prestarsi a soluzioni e interpretazioni non in linea con il dettato normativo che ne potrebbero confermare l'ambiguità al pari della fattispecie di bancarotta da operazioni dolose.

Ma dove la norma lascia perplessi è nell'equiparazione dell'aggravamento al cagionamento del dissesto, quale ipotesi alternativa di bancarotta fraudolenta.

L'aggravamento del dissesto, non può essere messo sullo stesso piano del cagionamento del dissesto, perché è con il dissesto che si verifica lo squilibrio tra attivo e passivo e le garanzie dei creditori vengono messe in crisi.

E' chiaro che, probabilmente, la Commissione abbia inteso con questa norma dare un riconoscimento giuridico a quell'orientamento giurisprudenziale (Cass. pen., sez. V, 28 marzo 2003, in Cass. Pen., 2004, n. 4541) che in tema di bancarotta impropria da operazioni dolose ha precisato che il reato si perfeziona non solo quando l'operazione ha cagionato il dissesto, ma anche quando il dissesto sia stato aggravato.

Ma la norma può prestarsi ad interpretazioni equivoche:

sul concetto di aggravamento debbono rientrare quelle situazioni in cui al dissesto cagionato con dolo segua l'aggravamento, oppure sul concetto di aggravamento possono rientrare anche quelle situazioni in cui il dissesto dell'imprese sia dipeso, non da una condotta fraudolenta, ma da fattori eccezionali che hanno modificato le condizioni di mercato e l'aggravamento del dissesto sia la conseguenza di una condotta dolosa.

Senza dimenticare che l'ipotesi dell'aggravamento del dissesto, mantiene ancora la sua rilevanza per i reati di bancarotta colposa.

L'art. 324 d.lgs. n. 14/2019 che disciplina la bancarotta colposa punisce, come per l'attuale reato di bancarotta semplice, l'imprenditore che ha aggravato il dissesto, astenendosi dal richiedere la dichiarazione di apertura della liquidazione giudiziale o con altra grave colpa o che ha concorso a cagionare o ad aggravare il dissesto con inosservanza degli obblighi imposti dalla legge.

Non sarà facile distinguere, in presenza di ipotesi di bancarotta colposa, quando il dissesto sia stato aggravato con dolo, o quando l'aggravamento sia derivato da colpa o dalla violazione degli obblighi previsti dalla legge.

Sarebbe senz'altro più opportuno limitare al solo cagionamento del dissesto la fattispecie di bancarotta fraudolenta prevista dalla lett. b) del primo comma dell'art. 322 d.lgs. n. 14/2019.

Comunque se si vuole introdurre un'ipotesi autonoma di aggravamento del dissesto commesso con dolo, dovrebbe prevedersi una sanzione meno afflittiva rispetto a quella prevista per il cagionamento in considerazione del dato normativo che, facendo riferimento al concetto di aggravamento, richiama un post-factum rispetto al cagionamento del dissesto che sottolinea la sua natura di circostanza aggravante e quindi accessoria del dissesto medesimo.

Infine la sparizione della bancarotta societaria dal panorama della bancarotta lascia perplessi: se da un lato si può condividere l'osservazione che l'attuale disciplina dei reati societari «continua da essere del tutto inadeguata a far fronte ai fatti che ha inteso punire»,va ricordato che tra i reati societari, che possono dar luogo alla bancarotta societaria, v'è anche il reato d'infedeltà patrimoniale (art. 2634 c.c.) che oltre a punire gli abusi di gestione da parte degli amministratori, ha per la prima volta assegnato riconoscimento giuridico al vantaggio compensativo di gruppo, quale clausola di esclusione della punibilità.

Se è vero che la giurisprudenza, con la nota sentenza Bellemans (Cass. pen., sez. V, 5 gennaio 2013), ha riconosciuto in tema di bancarotta fraudolenta patrimoniale l'applicabilità del vantaggio compensativo anche al di fuori del reato d'infedeltà patrimoniale, va preso atto che con l'abrogazione della bancarotta societaria il vantaggio compensativo di gruppo, sparisce dal panorama dei reati fallimentari con quali conseguenze non è dato ipotizzare.

La proposta, come osservato, merita necessariamente una serie di approfondimenti.