Ricorso per l'accertamento della nullità del provvedimento amministrativo (art. 31, comma 4)

La nullità nel diritto amministrativo

La violazione di norma imperativa che nel diritto civile provoca nullità, nel diritto amministrativo si qualifica come vizio di violazione di legge, che determina invece l'annullabilità dell'atto e che solo il legislatore può elevare, con specifica ed espressa disposizione, a ragione di nullità dell'atto.

È stato sottolineato come la ragione di fondo di tale divergenza di disciplina tra vizi dell'atto amministrativo e vizi del negozio sia chiara: nel diritto amministrativo l'esigenza prioritaria è quella di assicurare la stabilità del provvedimento amministrativo. Nel nostro ordinamento, come si evince chiaramente dal principio di decadenza, è inconcepibile che il vizio di un provvedimento amministrativo, ancorché derivante da violazione di norma imperativa, possa essere rilevato senza limiti temporali ed addirittura d'ufficio da parte del giudice. Se così non fosse, l'azione amministrativa resterebbe perennemente precaria ed incerta e potrebbe in ogni tempo essere rimessa in discussione.

Esigenze di rilievo pubblicistico impongono invece che, decorso il termine di decadenza, il provvedimento amministrativo, giusto o sbagliato che sia, pervenga ad una condizione di stabilità ed intangibilità giurisdizionale, salva naturalmente la possibilità per la pubblica amministrazione di esercitare l'autotutela nei limiti previsti anche per tale potere.

Le cause di nullità del provvedimento amministrativo hanno carattere tassativo e devono quindi oggi intendersi quale numero chiuso, anche se le nuove ipotesi di nullità vanno in gran parte ricondotte a quei casi in cui la giurisprudenza era già pervenuta alla qualificazione dell'atto in termini di nullità.

Mentre il provvedimento nullo, pur non producendo effetti, produce risultati (effetti pratici suscettibili di valutazione giuridica) e come tale rischia di essere erroneamente tradotto in realtà materiale, donde l'interesse ad agire per la dichiarazione di nullità; il provvedimento inesistente è invece un'entità giuridicamente irrilevante, incapace in radice di produrre alcun effetto materiale e relativamente al quale non è possibile neanche immaginare un interesse ad agire.

Le nullità testuali

Ancor prima dell'introduzione dell'art. 21-septies, anche il legislatore aveva riconosciuto l'inadeguatezza della sanzione dell'annullabilità come risposta ai vizi più gravi del provvedimento amministrativo.

Era stata così prevista la sanzione della nullità del provvedimento in alcune specifiche ipotesi (le c.d. nullità testuali), tra cui:

a) l'assunzione nel pubblico impiego senza il filtro preventivo della procedura concorsuale (art. 3, comma 6 d.P.R. n. 3/1957, secondo cui l'assunzione agli impieghi pubblici senza il prescritto concorso è nulla di diritto e non produce alcun effetto a carico dell'amministrazione, ferma restando la responsabilità dell'impiegato che vi ha provveduto; v. anche l'art. 4 del d.P.R. n. 276/1971);

b) gli atti emessi dopo il regime di prorogatio di quarantacinque giorni (artt. 3 e 6 del d.l. n. 293/1994, conv. in l. n. 444/1994: che sanzionano con la nullità gli atti adottati durante il periodo di prorogatio ma che non rientrano tra gli atti di straordinaria amministrazione, né sono caratterizzati da indifferibilità e urgenza e tutti gli atti – compresi quelli di straordinaria amministrazione, oppure urgenti o indifferibili – adottati dagli organi decaduti quando sia decorso il termine massimo di quarantacinque giorni);

c) l'assegnazione del dipendente pubblico a mansioni superiori al di fuori delle ristrette ipotesi consentite (artt. 52, comma 5, del d.lgs. n. 165/2001, che prevede la nullità dell'assegnazione del dipendente a mansioni proprie di una qualifica superiore, effettuata al di fuori delle ipotesi consentite dal disposto del comma 2 dello stesso articolo, stabilendo che al lavoratore sia in ogni caso attribuito il trattamento economico corrispondente alla qualifica superiore, e che il dirigente che ha disposto l'assegnazione risponda personalmente del maggior onere conseguente, ove abbia agito con dolo o colpa grave);

d) l'affidamento di incarichi a pubblici dipendenti in assenza di autorizzazione (art. 53, comma 8, del d.lgs. n. 165/2001, che stabilisce che le pubbliche amministrazioni non possono conferire incarichi retribuiti a dipendenti di altre amministrazioni pubbliche senza la previa autorizzazione dell'amministrazione di appartenenza dei dipendenti stessi e che il provvedimento di conferimento dell'incarico senza la previa autorizzazione è nullo di diritto);

e) l'accertamento tributario difforme dalla risposta all'interpello (art. 11 della l. n. 212/2000, che disciplina l'interpello del contribuente, ossia il diritto del contribuente di chiedere indicazioni all'amministrazione circa l'applicazione delle disposizioni tributarie a casi concreti e personali, prevedendo che qualsiasi atto, anche a contenuto impositivo o sanzionatorio, emanato in difformità dalla risposta è nullo);

f) gli accordi tra privati e P.A. privi del requisito della forma scritta (art. 11, l. n. 241/1990) e gli accordi tra amministrazioni non sottoscritti con firma digitale o con altra firma elettronica qualificata (art. 15, l. n. 241/1990); le prescrizioni ulteriori rispetto alle condizioni di partecipazione alle procedure di scelta del contraente previste dalla legge (art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50/2016);

g) le prescrizioni delle clausole di esclusione dei bandi di gara ulteriori rispetto a quelle previste dalla legge (art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50/2016; v. Cons. St., Ad. plen., n. 22/2020).

La gravità di tali vizi dell'atto è stata ritenuta tale da non poter essere condizionata alla attivazione di un interesse di parte, come nel caso dell'azione di annullamento, né lasciata alla sola iniziativa dell'amministrazione di esercitare i propri poteri di autotutela, attivabili peraltro non in seguito al mero riscontro della sussistenza del vizio, ma previo accertamento dell'interesse pubblico alla rimozione dell'atto ed oggi anche della verifica del ragionevole tempo trascorso che comunque, per i provvedimenti autorizzatori e per quelli attributivi di vantaggi economici, non deve eccedere i diciotto mesi dalla relativa adozione (art. 21-nonies l. n. 241/1990, come modificato dalla l. n. 124/2015).

L'art. 21- septies della l. n. 241/1990

L'art. 21-septies della l. n. 241/1990 ha codificato l'istituto della nullità del provvedimento amministrativo, prevedendo – accanto alle c.d. nullità testuali – tre generali ipotesi di nullità.

La prima di queste è la nullità del provvedimento amministrativo mancante degli elementi essenziali, che già era emersa da tempo in giurisprudenza.

Causa di nullità del provvedimento amministrativo è anche il difetto assoluto di attribuzione. L'espressione utilizzata dal legislatore non è chiara e, riecheggiando il difetto assoluto di giurisdizione, potrebbe condurre a ritenere che il legislatore abbia inteso fare riferimento a ipotesi in cui nessuna autorità amministrativa ha il potere di intervenire in una determinata materia; appare invece preferibile superare il dato letterale e ritenere che il legislatore abbia fatto riferimento all'incompetenza assoluta.

Con riguardo agli atti adottati in violazione o elusione del giudicato, la giurisprudenza aveva da tempo ritenuto che gli stessi dovessero essere considerati tamquam non essent con ammissibilità del ricorso in ottemperanza in tutti i casi in cui il petitum sostanziale del ricorso attenga all'oggetto proprio del giudizio d'ottemperanza, miri cioè a far valere non già la difformità dell'atto sopravvenuto rispetto alla legge sostanziale (in tal caso occorrendo esperire l'ordinaria azione d'annullamento), bensì la difformità specifica dell'atto stesso rispetto all'obbligo (processuale) di attenersi esattamente all'accertamento contenuto nella sentenza da eseguire.

Ovviamente, la radicale nullità dell'atto elusivo del giudicato sussiste solo nell'ambito esattamente definito dal giudicato, posto che solo in quest'ambito è prospettabile un obbligo monodirezionale della P.A. di provvedere, con la conseguente carenza del potere di provvedere diversamente e, pertanto, quando invece residui all'amministrazione un potere discrezionale, l'atto deve essere valutato nel contesto decisionale in cui si colloca, a seguito di autonoma impugnazione sottoposta ai termini di decadenza.

Ciò avviene perché la statuizione del giudice amministrativo prevale sul provvedimento emanato dalla P.A. soccombente in elusione (non importa se consapevole, o no) del giudicato, nel senso che l'atto elusivo diventa irrilevante e tamquam non esset, ancorché emanato tra la pubblicazione della sentenza di primo grado e quella della decisione d'appello che la confermi, in quanto il provvedimento elusivo ha sì il carattere autoritativo suo proprio secondo i principi generali, ma lo perde, per il principio della prevalenza della funzione giurisdizionale, quando, a seguito della formazione del giudicato, si evince che esso contiene statuizioni in contrasto con quelle del giudice, divenute ormai immutabili.

Nullità del provvedimento e riparto di giurisdizione

La previsione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo solo per una ipotesi di nullità dell'atto amministrativo (elusione o violazione del giudicato) pone il problema del riparto di giurisdizione in presenza degli altri casi di nullità del provvedimento.

La giurisdizione non può mutare a seconda della invalidità che viene denunziata, in quanto essa si determina sulla base della situazione soggettiva conformata dal provvedimento amministrativo; il baricentro è costituito dalla situazione soggettiva che viene in rilievo ai fini della individuazione della giurisdizione del giudice amministrativo.

Va quindi respinta l'affermazione che esista una sorta di «giudice naturale» della nullità (per lo più identificato con il giudice ordinario). Al contrario, in questa stessa prospettiva, la soluzione più convincente è che la giurisdizione si determini in ragione delle situazioni giuridiche soggettive, rispetto alle quali l'azione di nullità è destinata ad operare in termini di certezza. Se tali situazioni sono diritti soggettivi, l'azione andrà quindi proposta davanti al giudice ordinario, mentre andrà proposta davanti al giudice amministrativo se la situazione giuridica soggettiva di base è qualificabile come interesse legittimo, ovvero se si versa in una materia oggetto di giurisdizione esclusiva (Cons. St. VI, n. 1247/2010).

In presenza di interessi pretensivi e quindi di soli interessi legittimi non può che sussistere la generale giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo, in quanto un determinato comportamento della amministrazione (viziato gravemente, perché l'atto è nullo) non è comunque in grado di produrre da solo, l'effetto ampliativo facendo sorgere ex novo una situazione di diritto prima inesistente.

Risulta, pertanto, minoritaria la tesi che trae dall'espressa attribuzione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo per i provvedimenti nulli per violazione o elusione del giudicato il corollario che negli altri casi la regola di riparto sarebbe la cognizione degli atti nulli da parte del giudice ordinario.

Sussiste la giurisdizione del giudice ordinario, ad eccezione delle materie di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in ipotesi di interessi oppositivi, aggrediti da un atto nullo e quindi inidoneo a produrre l'effetto degradatorio sul diritto soggettivo; nelle materie di giurisdizione esclusiva, resterebbero esclusi da tale giurisdizione solo i comportamenti di mero fatto o esecutivi di provvedimenti radicalmente nulli per carenza di potere in astratto.

L'azione di nullità nel Codice del processo amministrativo

L'art. 31, comma 4, ha previsto un termine di decadenza di 180 giorni per proporre l'azione di accertamento della nullità di un provvedimento amministrativo.

Deve ritenersi non ragionevole l'estensione del termine decadenziale ad un provvedimento che ab origine è improduttivo di effetti, non ponendosi in alcun il problema della stabilità dell'atto, per l'intrinseca ed originaria inefficacia dello stesso.

Il Codice prevede, dunque, che la domanda volta all'accertamento delle nullità previste dalla legge si propone entro il termine di decadenza di centottanta giorni, aggiungendo tuttavia che la nullità dell'atto può sempre essere opposta dalla parte resistente o essere rilevata d'ufficio dal giudice.

Quindi, se il privato ricorrente chiede l'accertamento della nullità di un atto deve rispettare il termine di decadenza di centottanta giorni, ma se l'accertamento della nullità viene chiesto dalla parte resistente (che in genere è l'amministrazione) tale limite temporale non si applica, come non si applica se il giudice rileva d'ufficio la nullità.

Il sistema non è chiaro e non sembra essere simmetrico: l'atto nullo è inefficace di diritto, ma in questo caso l'invalidità non può essere fatta valere da chi ha interesse a contestare l'atto, decorsi 180 giorni; tuttavia se la stessa nullità viene invocata – ad esempio – dall'amministrazione per sottrarsi dall'applicazione di un atto nullo favorevole ad un privato, non vi è alcun termine di decadenza per far valere il vizio. Si tratta di un regime che, in relazione a particolari controversie, potrebbe porre anche problemi di costituzionalità, laddove emergesse una disparità tra amministrazione e privato nel far valere o non valere la nullità di un provvedimento.

La presente formula riguarda un ricorso con cui si chiede l'accertamento della nullità di un provvedimento; viceversa, se l'amministrazione dovesse eccepire la nullità di un proprio atto favorevole al ricorrente quest'ultimo, oltre a controdedurre circa l'insussistenza di una causa di nullità, potrebbe in via subordinata sostenere la incostituzionalità della previsione di cui all'art. 31, comma 4, nella parte in cui consente l'eccezione di nullità senza limiti temporali che il ricorrente è tenuto invece a rispettare se intendere far valere la nullità di un atto amministrativo.

Ancora più oscura è la compatibilità della rilevabilità d'ufficio della nullità con il termine di decadenza: il ricorrente non può chiedere l'accertamento della nullità di un atto decorso il termine di decadenza, ma se riesce a introdurre altra controversia che coinvolge l'atto nullo, può sperare che il giudice rilevi la nullità d'ufficio (da tale disciplina è stato tenuto fuori il vizio di nullità per elusione o violazione del giudicato, per il quale resta ferma la disciplina dell'ottemperanza e, quindi, il termine di prescrizione decennale dell'azione di esecuzione del giudicato e non si applica la possibilità di rilevare d'ufficio il vizio).

Il Codice non incide sulla categoria sostanziale della nullità del provvedimento amministrativo, che resta disciplinata dall'art. 21-septies della l. n. 241/1990, ma crea un regime processuale che rischia di fare della nullità una super-annullabilità di incerti contorni, introducendo un termine di decadenza di 180 giorni, che assomiglia di più al termine di decadenza per l'azione di annullamento, che non ai tre anni previsti per l'azione di nullità delle delibere societarie dall'art. 2379 c.c.

L'assoggettamento a termini di decadenza della contestazione di provvedimenti nulli incidenti su diritti soggettivi (nelle ipotesi in cui sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo) potrebbe porre problemi di costituzionalità e sarebbe, quindi, preferibile ritenere che l'azione di nullità abbia termini di proposizione variabili in ragione della dimensione temporale di azionabilità dell'interesse cui essa è asservita.

La previsione di un termine per far valere la nullità di un provvedimento amministrativo è coerente con quella dottrina che aveva in precedenza ipotizzato che il legislatore potesse decidere che oltre un certo limite temporale fosse preferibile consolidare l'essere anziché ripristinare il dover essere; fosse preferibile cioè puntare alla stabilità dell'azione amministrativa (ancorché nulla) ed all'effettività dei risultati da essa comunque prodotti; la fissazione di un termine per l'esercizio dell'azione di nullità dell'atto amministrativo era stato ritenuto coerente con quanto avvenuto in materia di delibere societarie (art. 2379 ss. c.c.), dove è stabilito che, oltre un certo termine (tre anni), la nullità non può più essere fatta valere dagli interessati, salva la possibilità di questi di agire in sede risarcitoria, che nel caso di provvedimento amministrativo nullo non incontrerebbe i limiti derivanti dalla c.d. pregiudiziale amministrativa (Luciani).

Un ulteriore profilo riguarda la legittimazione all'azione di nullità: è stato evidenziato che nel diritto amministrativo appare davvero difficile rinvenire una differenza tra nullità e annullabilità sotto il profilo della legittimazione, dal momento che la legittimazione nel processo amministrativo è già ampia quanto quella massima che la giurisprudenza civile riconosce per l'azione di nullità (Ramajoli).

Problema del tutto inesplorato è quello della tutela dei terzi che hanno fatto affidamento sugli effetti dell'atto, di cui successivamente è stata accertata la nullità: ci si chiede se l'accertamento della nullità di un provvedimento amministrativo (ad esempio, permesso di costruire) possa travolgere la posizione del terzo che in buona fede ha acquistato l'immobile (Varrone, che critica al riguardo le lacune dell'art. 21-septies).

Lo stesso privato destinatario di un atto nullo, a lui favorevole, potrebbe avere interesse all'accertamento della nullità al fine di evitare di restare esposto ad una azione di nullità, che travolgerebbe gli effetti in concreto derivati dall'atto nullo (si pensi sempre ad un permesso di costruire nullo e all'interesse ad avere un provvedimento valido prima di iniziare in concreto i lavori di edificazione); ciò tenuto anche conto di quanto detto in precedenza circa la possibilità che sia poi l'amministrazione ad eccepire in giudizio la nullità.

Inoltre, in caso di illegittimità il destinatario del provvedimento a lui favorevole può confidare nel decorso del temine decadenziale per porsi al riparo da contestazioni di terzi, rimanendo però esposto all'eventuale esercizio del potere di autotutela della P.A. «entro un termine ragionevole», oggi comunque per gli atti ampliativi non superiore a diciotto mesi (art. 21-nonies l. n. 241/1990, come modificato dalla l. n. 124/2015; cfr. anche art. 2, comma 4, d.lgs. n. 222/2016, che ha individuato il dies a quo per l'annullamento d'ufficio della Scia nella data di scadenza del termine previsto dalla legge per l'esercizio del potere ordinario di verifica da parte dell'amministrazione; Strazza, 76); mentre in caso di nullità, il decorso del tempo non mette in alcun modo al riparo l'interessato, potendo la nullità essere eccepita dalle parti resistenti anche oltre il termine di decadenza di centottanta giorni.