Decreto Legge - 16/07/2020 - n. 76 art. 2 ter - Norme per favorire l'attuazione delle sinergie all'interno del gruppo Ferrovie dello Stato italiane​1

Le novità relative alle verifiche antimafia nell'ambito dei contratti pubblici

L'art. 3 , comma 2, prevede che fino al 31 dicembre 2021 la verifica antimafia relativa all'affidamento e all'esecuzione dei contratti pubblici avente ad oggetto lavori, servizi e forniture, si intenda adempiuta con il rilascio della “informativa liberatoria provvisoria”, la quale potrà essere ottenuta mediante consultazione della Banca dati nazionale unica della documentazione antimafia, nonché tramite ulteriori banche dati disponibili.

L'informativa liberatoria provvisoria - che potrebbe riguardare anche un soggetto non censito ed essere rilasciata solo in assenza nei confronti dei soggetti “controllati” di misure di prevenzione ex art. 67 del d.lgs. n. 159/2011, o di situazioni di cui all'art. 84, comma 4, lett. a), b) e c) del medesimo Codice Antimafia - consente di stipulare, approvare o autorizzare i contratti e subcontratti relativi a lavori, servizi e forniture, ma sempre sotto condizione risolutiva e fermo restando l'esito delle ulteriori verifiche da completarsi entro sessanta giorni.

Qualora dai controlli effettuati dovesse emergere la sussistenza di una delle cause interdittive di cui aldecreto legislativo 6 settembre 2011, n.159, la novella prevede che le stazioni appaltanti debbano recedere dal contratto, e corrispondere all'appaltatore il valore delle opere eventualmente eseguite, oltre al rimborso delle spese sostenute, nei limiti delle utilità conseguite.

L'art. 3 comma 4 prevede, in ogni caso, l'applicazione dell'art. 94, commi 3 e 4 del d.lgs. n. 159/2011. Di conseguenza, la revoca, il recesso o la risoluzione non potranno essere adottati nei casi in cui l'opera sia in corso di ultimazione o, in caso di fornitura di beni e servizi essenziali per il perseguimento dell'interesse pubblico, qualora l'operatore economico non sia sostituibile in tempi rapidi (art. 94 commi 3 e 4).

Parimenti è stato fatto salvo l'art. 32 comma 10 del d.l. n. 90/2014, convertito, dalla l. n. 114/2014, che consente al prefetto di disporre la straordinaria e temporanea gestione di impresa qualora sussista l'urgente necessità di assicurare il completamento dell'esecuzione del contratto, o la sua prosecuzione al fine di garantire la continuità di funzioni e servizi indifferibili per la tutela di diritti fondamentali, nonché per la salvaguardia dei livelli occupazionali o dell'integrità dei bilanci pubblici.

Con i commi 5 e 6 dell'art. 3 viene stabilito, infine, che il Ministro dell'interno, con proprio Decreto da adottare entro quindici giorni dalla data di entrata in vigore del Decreto Semplificazioni, possa individuare ulteriori misure di semplificazione relativamente alla competenza delle Prefetture in materia di rilascio della documentazione antimafia ed ai connessi adempimenti. Viene precisato, da ultimo, che per quanto non espressamente disciplinato dai commi da 1 a 5 del citato art. 3, si applicheranno le disposizioni del d.lgs. n. 159/2011.

I Protocolli di legalità

L'art. 3 comma 7, come sopra anticipato, introduce l'art. 83-bis al d.lgs. n. 159/2011.

Il nuovo art. 83-bis prevede che il Ministero dell'Interno possa sottoscrivere protocolli o intese “di legalità”, per la prevenzione e il contrasto dei fenomeni di criminalità organizzata, “anche allo scopo di estendere convenzionalmente il ricorso alla documentazione antimafia di cui all'art. 84”.

Al fine di rafforzare l'efficacia e la diffusione dei medesimi protocolli di legalità, gli stessi potranno essere sottoscritti, oltre che con i soggetti istituzionali di cui all'art. 83 del d.lgs. n. 159/2011, anche con imprese di rilevanza strategica per l'economia nazionale, o con associazioni maggiormente rappresentative a livello nazionale di categorie produttive, economiche o imprenditoriali, e con le organizzazioni sindacali. I protocolli potranno prevedere, infine, l'applicabilità delle previsioni del Codice Antimafia anche nei rapporti tra privati, e terzi, nonché tra aderenti alle associazioni contraenti e terzi.

Il comma 3 del “nuovo” art. 83-bis dispone, inoltre, che gli avvisi, i bandi di gara o le lettere di invito, dovranno prescrivere che il mancato rispetto dei protocolli di legalità costituirà una causa di esclusione dalla gara o di risoluzione del contratto.

La novella si affianca a quanto stabilito dall'art. 1, comma 17 della l. n. 190/2012, il quale richiama solo la facoltà (e non l'obbligo) di prevedere negli atti di gara l'esclusione del concorrente in casi di violazione dei patti di integrità, ma nulla dispone in merito ad una eventuale risoluzione contrattuale. Le due disposizioni, però, hanno ambiti di applicazione diversi: la prima contiene una previsione facoltativa nell'ambito della normativa volta alla prevenzione e al contrasto dei fenomeni di criminalità̀ organizzata, la seconda si inserisce nell'ambito delle disposizioni volte alla prevenzione e alla repressione della corruzione e dell'illegalità̀ nella pubblica amministrazione, introducendo una previsione obbligatoria.

È discusso se tale disposizione sia compatibile con l'art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016 , che sancisce il principio di tassatività̀ delle cause di esclusione. A parere dell'Autorità Nazionale Anticorruzione, la nuova causa di esclusione di cui all'art. 83-bis comma 3 lo sarebbe (Delibera Anac n. 1120 del 22 dicembre2020).

Ciò in virtù di quanto statuito dal Consiglio di Stato, che avrebbe ritenuto conciliabile la potestà̀ di esclusione di cui all'art. 1, comma 17, legge 190/2012, con il previgente art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163/2006 (Cons. St. V, n.4042/2015), ma anche in base a quanto affermato dalla Corte di Giustizia europea, secondo cui «le norme fondamentali e i principi generali del Trattato FUE (Funzionamento dell'Unione Europea, ndr), segnatamente i principi di parità̀ di trattamento e di non discriminazione nonché́ l ́obbligo di trasparenza che ne deriva, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una disposizione di diritto nazionale in forza della quale un ́amministrazione aggiudicatrice possa prevedere che un candidato o un offerente sia escluso automaticamente da una procedura di gara relativa a un appalto pubblico per non aver depositato, unitamente alla sua offerta, un ́accettazione scritta degli impegni e delle dichiarazioni contenuti in un protocollo di legalità̀, come quello di cui trattasi nel procedimento principale, finalizzato a contrastare le infiltrazioni della criminalità̀ organizzata nel settore degli appalti pubblici» (Corte di Giustizia europea sentenza del 22/10/2015 nella causa C-425/14).

L'Autorità Nazionale Anticorruzione precisa, tuttavia, che la compatibilità sussista "nei limiti di quanto precisato dalla Corte di Giustizia e dalla giurisprudenza nazionale in merito al necessario rispetto del principio di proporzionalità̀". In altre parole, si potrà escludere il concorrente per violazione dei protocolli di legalità a patto che, questi ultimi, non contengano disposizioni eccedenti la finalità di evitare illeciti condizionamenti nelle procedure di gara e sempre che, la stazione appaltante, abbia effettivamente valutato che la condotta dell'operatore economico sia tale da giustificare la predetta esclusione. La sanzione espulsiva, inoltre, dovrà̀ essere adottata in ottemperanza ai canoni del procedimento amministrativo, che richiedono la garanzia del contraddittorio e l'obbligo di idonea motivazione delle scelte adottate.

Altra questione molto dibattuta è la conseguenza che possa avere l'esclusione del concorrente per violazione del protocollo di legalità, ai fini della sua partecipazione ad altre procedure di gara.

L'Autorità Nazionale Anticorruzione chiarisce che l'esclusione conseguente al mancato rispetto degli obblighi assunti con la sottoscrizione del protocollo di legalità̀ operi limitatamente alla gara in corso di svolgimento. Infatti, “Soltanto nel caso in cui la condotta posta in essere dall'operatore economico integri anche altre fattispecie di esclusione, quali ad esempio quelle previste dall'art. 80, comma 5, lettera f-bis) oppure lettera c-bis) del codice dei contratti pubblici, detta condotta assumerà̀ rilevanza ostativa ai fini della partecipazione a future procedure di aggiudicazione, nei modi e tempi previsti dalle disposizioni di riferimento. In tali eventualità l'operatore economico potrà̀ avvalersi delle misure di self-cleaning per sterilizzare gli effetti conseguenti alla realizzazione della condotta illecita. Dette misure, infatti, hanno effetto pro futuro, ovvero per la partecipazione a gare successive alla adozione delle misure stesse” (Delibera Anac n. 1120 del 22 dicembre 2020).

Il nuovo art. 83-bis non influisce, invece, sulla possibilità di esercitare il soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9 del d.lgs. n. 50/2016. Pertanto, in caso di carenza della dichiarazione di accettazione del patto di integrità o di mancata produzione dello stesso debitamente sottoscritto dal concorrente, dovrebbe trovare conferma l'orientamento giurisprudenziale che consente la loro regolarizzabilità "non attenendo l'omissione della sottoscrizione del «patto d'integrità » ai requisiti essenziali dell'offerta" (T.A.R. Abruzzo, L'Aquila I, n. 294/2018; conferma Anac Delibera 21 dicembre 2016 n. 1374).

L'art. 3, comma 7, infine, equipara al rilascio dell'informazione antimafia liberatoria, l'iscrizione dell'operatore economico nell'elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori di cui all'art. 1, commi 52 e seguenti, della l. n. 190/2012 (White list), ovvero nell'anagrafe antimafia degli esecutori istituita dall'art. 30 del d.l. n. 189/2016, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 229/2016.

Viene dunque esteso l'ambito di applicazione delle cd. White list. Infatti, a seguito dell'entrata in vigore dell'art. 3, comma 7, l'iscrizione nel predetto elenco equivale al rilascio dell'informazione antimafia liberatoria a prescindere dalla specifica attività ad essa riferita, mentre con la normativa previgente tale equipollenza risultava limitata unicamente allo specifico settore di iscrizione.

Problemi attuali

La compatibilità dell'art. 83-bis, comma 3, con il principio di tassatività delle cause di esclusione

L'Autorità Nazionale Anticorruzione ritiene che l'esclusione dalla gare per violazione del protocollo di legalità sia compatibile con il principio di tassatività delle clausole di esclusioneexart. 83, comma 8 del d.lgs. n. 50/2016, ma “nei limiti di quanto precisato dalla Corte di Giustizia e dalla giurisprudenza nazionale in merito al necessario rispetto del principio di proporzionalità (Delibera Anac n. 1120 del 22 dicembre 2020).

In altre parole, si potrà escludere il concorrente per violazione dei protocolli di legalità a patto che, questi ultimi, non contengano disposizioni eccedenti la finalità di evitare illeciti condizionamenti nelle procedure di gara, e sempre che, la stazione appaltante, abbia effettivamente valutato che la condotta dell'operatore economico sia tale da giustificare la predetta esclusione. La sanzione espulsiva, inoltre, dovrà̀ essere adottata in ottemperanza ai canoni del procedimento amministrativo, che richiedono la garanzia del contraddittorio e l'obbligo di idonea motivazione delle scelte adottate.