Decreto Legge - 31/05/2021 - n. 77 art. 47 - Pari opportunità e inclusione lavorativa nei contratti pubblici, nel PNRR e nel PNC1 (A) 23

Gli adempimenti richiesti agli operatori economici

Il comma 2 si applica alle aziende pubbliche e private che occupano più di cento dipendenti le quali, in virtù dell'art. 46 del d.lgs. 11 aprile 2006 n. 198 ("Codice delle pari opportunità"), sono tenute alla redazione del rapporto sulla situazione del personale almeno ogni due anni, ed alla sua trasmissione alle rappresentanze sindacali aziendali e alla consigliera e al consigliere regionale di parità. Ebbene, per questi operatori economici è previsto che al momento della presentazione della domanda di partecipazione o dell'offerta producano, a pena di esclusione, il predetto rapporto sulla situazione del personale con allegata l'attestazione della sua conformità a quello già trasmesso alle rappresentanze sindacali ed ai consiglieri regionali di parità ai sensi dell'art. 46 del d.lgs. 198/2006 o, in caso di mancata trasmissione del rapporto nei termini indicati dal predetto art. 46, la dichiarazione di averlo contestualmente inviato anche alle predette rappresentanze ed ai consiglieri regionali di parità.

Al riguardo, la Relazione illustrativa allegata al d.l. 77/2021, specifica che la sanzione dell'esclusione potrà essere applicata unicamente all'operatore economico che ometta di redigere il rapporto o di consegnarlo al momento della presentazione dell'offerta, e non anche nel caso in cui il rapporto sia stato redatto e trasmesso oltre il termine del 30 aprile dell'anno successivo alla scadenza di ciascun biennio (art. 46 comma 1 del d.lgs. 198/2006).

Si dubita, però, che la stazione appaltante possa disporre l'esclusione automatica del concorrente che abbia omesso di allegare detto rapporto sul personale, senza prima esercitare il cd. soccorso istruttorio.

Appare più plausibile che, in virtù del combinato disposto del comma 2 dell'art. 47 del d.l. 77/2021 e dell'art. 83, comma 9 del d.lgs. 50/2016, in caso di mancata presentazione del rapporto sul personale entro il termine di scadenza previsto per la partecipazione alla gara, l'amministrazione assegni al concorrente un termine non superiore a dieci giorni per la sua trasmissione, e che quest'ultimo possa essere escluso solo se non dimostri di aver redatto il citato documento in data anteriore al termine per la presentazione delle domande di partecipazione (in applicazione dello stesso principio si vedaCons. St., V,8296/2019).

Il comma 3 disciplina, invece, gli adempimenti degli operatori economici diversi da quelli indicati nel comma 2, ma che occupino almeno un numero pari o superiore a quindici dipendenti, e per i quali l'art. 46 del Codice delle pari opportunità non preveda l'obbligo di redigere il rapporto sulla situazione del personale.

Questi soggetti, afferma la norma, devono presentare alla stazione appaltante, entro sei mesi dalla conclusione del contratto (e non al momento della presentazione dell'offerta come previsto dal comma 2 per le aziende con più di cento dipendenti), una relazione di genere sulla situazione del personale maschile e femminile "in ognuna delle professioni ed in relazione allo stato di assunzioni, della formazione, della promozione professionale, dei livelli, dei passaggi di categoria o di qualifica, di altri fenomeni di mobilità, dell'intervento della Cassa integrazione guadagni, dei licenziamenti, dei prepensionamenti e pensionamenti, della retribuzione effettivamente corrisposta". Detta relazione deve essere trasmessa, altresì, alle rappresentanze sindacali aziendali e alla consigliera e al consigliere regionale di parità.

Si evidenzia, quindi, come peraltro ribadito anche nella Relazione illustrativa allegata al d.l. 77/2021, che l'obbligo di trasmissione della relazione di genere sia rivolto esclusivamente all'aggiudicatario esecutore dell'appalto e non, come previsto dal comma 2, a tutti i partecipanti alla procedura di gara.

In caso di inadempimento di tale prescrizione, il comma 6 sancisce l'irrogazione di penali commisurate alla gravità della violazione e proporzionali rispetto all'importo del contratto o alle prestazioni del contratto, nonché il divieto per l'operatore economico di partecipare, in forma singola ovvero in raggruppamento temporaneo, per un periodo di dodici mesi ad ulteriori procedure di affidamento afferenti gli investimenti pubblici finanziati, in tutto o in parte, con le risorse del PNRR o del Fondo nazionale per gli investimenti complementari.

Con particolare riferimento a quest'ultima sanzione, non è chiaro in che modo le altre amministrazioni possano avere contezza dell'avvenuta violazione dell'obbligo di presentazione della relazione di genere sul personale entro sei mesi dalla stipula del contratto e poter, quindi, impedire al concorrente di partecipare alla procedura di gara. Si attende, quindi, una precisazione del legislatore avente ad oggetto le relative forme e modalità di pubblicità.

Il comma 4 stabilisce, infine, che salvo il caso in cui la stazione appaltante abbia escluso la sua applicazione per le ragioni di cui al successivo comma 7, ciascun concorrente, in sede di presentazione dell'offerta, dovrà dichiarare di impegnarsi ad assicurare una quota pari almeno al 30 per cento, delle assunzioni necessarie per la realizzazione del contratto e/o di attività ad esso connesse o strumentali, all'occupazione giovanile e femminile. Il rispetto dell'obbligo di garantire la suddetta quota del trenta per cento, quindi, costituisce un requisito di esecuzione del contratto che dovrà essere rispettato dal solo concorrente che si aggiudicherà l'affidamento.

Ci sarà da capire, piuttosto, se il mancato rilascio dell'impegno entro il termine previsto per la scadenza della presentazione dell'offerta possa determinare o meno l'esclusione dalla gara del concorrente. È verosimile che la giurisprudenza consentirà di sanare tale adempimento mediante l'utilizzo del soccorso istruttorioex art. 83, comma 9 del d.lgs. 50/2016, alla stregua di quanto già accade in caso di omessa presentazione della dichiarazione di impegno a costituire il raggruppamento temporaneo di imprese ex art. 48, comma 8 del d.lgs. 50/2016 (Cons. St., V,5747/2019;T.A.R. Marche, Ancona I, n.375/2021).

Al pari di quanto stabilito per il comma 3, la violazione del predetto obbligo comporta l'applicazione di penali commisurate alla gravità della violazione e proporzionali rispetto all'importo del contratto o alle prestazioni del contratto.

Questioni applicative

1) L'omessa produzione da parte del concorrente, entro la data di presentazione dell'offerta, del rapporto sul personale ex art. 46 del d.lgs. 11 aprile 2006 n. 198.

Si dubita che la stazione appaltante possa disporre l'esclusione automatica del concorrente che abbia omesso di allegare detto rapporto sul personale, senza prima esercitare il cd. soccorso istruttorio. Appare più plausibile che, in virtù del combinato disposto del comma 2 dell'art. 47 del d.l. 77/2021 e dell'art. 83, comma 9 del d.lgs. 50/2016, in caso di mancata presentazione del rapporto sul personale entro il termine di scadenza previsto per la partecipazione alla gara, l'amministrazione assegni al concorrente un termine non superiore a dieci giorni per la sua trasmissione, e che quest'ultimo possa essere escluso solo se non dimostri di aver redatto il citato documento in data anteriore al termine per la presentazione delle domande di partecipazione (in applicazione dello stesso principio si vedaCons. St., V,8296/2019).

2) La mancata dichiarazione, in sede di offerta, dell'impegno del concorrente ad assicurare una quota pari almeno al 30 per cento all'occupazione giovanile e femminile.

È verosimile che la giurisprudenza consentirà di sanare tale adempimento mediante l'utilizzo del soccorso istruttorioex art. 83, comma 9 del d.lgs. 50/2016, alla stregua di quanto già accade in caso di omessa presentazione della dichiarazione di impegno a costituire il raggruppamento temporaneo di imprese ex art. 48, comma 8 del d.lgs. 50/2016 (Cons. St., V,5747/2019;T.A.R. Marche, Ancona I, n.375/2021).

3) Il significato da dare all'espressione "Le stazioni appaltanti prevedono, nei bandi di gara, negli avvisi e negli inviti, specifiche clausole dirette all'inserimento, come requisiti necessari e come ulteriori requisiti premiali dell'offerta" contenuta nel comma 4 dell'art. 47.

Ad una prima lettura, parrebbe che l'amministrazione debba pretendere, ai fini dell'ammissibilità alla procedura di gara e nell'ambito della propria discrezionalità, che il concorrente sia in possesso di determinati requisiti comprovanti un "favor" per i giovani imprenditori, la parità di genere e l'assunzione di donne e giovani, per poi assegnare ai medesimi concorrenti, questa volta in via facoltativa, un determinato punteggio in caso di adozione di misure migliorative rispetto ai requisiti minimi fissati. Questa interpretazione sembrerebbe trovare sostegno nel comma 5 del medesimo art. 47, il quale comprende tra i vari criteri di valutazione l'attribuzione di un punteggio al concorrente che si impegni ad assumere, giovani e donne in misura superiore alla soglia minima percentuale prevista come requisito di partecipazione.