Decreto Legge - 31/05/2021 - n. 77 art. 49 - (Modifiche alla disciplina del subappalto)

Le modifiche di immediata vigenza

Ai sensi del comma 1 lett. a), dalla data di entrata in vigore del d.l. n. 77/2021 (1 giugno 2021) e fino al 31 ottobre 2021, "il subappalto non può superare la quota del 50 per cento dell'importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture". Con tale disposizione il legislatore ha derogato sia al comma 2 dell'art. 105 del d.lgs. n. 50/2016, il quale prevede che il subappalto non possa superare la quota del 30 per cento dell'importo complessivo del contratto, sia il comma 5 dell'art. 105 del d.lgs. n. 50/2016, il quale invece vieta il subappalto nella misura superiore al 30 per cento delle opere di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali di cui all'art. 89, comma 11 del d.lgs. n. 50/2016.

Non solo. Come espressamente specificato il comma 1 abroga anche "l'art. 1, comma 18, primo periodo, del d.l. n. 32/2019, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 55/2019», che aveva consentito fino al 30 giugno 2021, in via transitoria ed in deroga all'art. 105, comma 2 del d.lgs. n. 50/2016, il ricorso al subappalto per una quota del 40 per cento dell'importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture.

Di conseguenza dalla data del 1.06.2021 al 31.10.2021, l'eventuale subappalto non potrà superare la quota del 50 per cento, sia dell'importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture e sia, in caso di lavorazioni super specialistiche di cui all'art. 89, comma 11 del d.lgs. n. 50/2016, dell'importo di queste ultime.

La novità relativa alla quota del subappalto delle categorie super specialistiche, non è di poco conto. Durante gli ultimi anni, infatti, si è sempre assistito al "balletto" della sola quota subappaltabile dell'intero contratto, mai invece è stata modificata la quota prevista dal comma 5 dell'art. 105 del Codice, probabilmente perché ritenuta in linea con le Direttive comunitarie e con i principi sanciti dalla Corte di Giustizia UE. Si veda in tal senso, la Deliberazione Anac del 4.08.2020 n. 704, che ha ritenuto "dubbio che i principi espressi nelle sentenze della Corte di giustizia UE del 26/09/2019 e del 27/11/2019 in ordine al limite del 30% per il subappalto possano ritenersi estendibili anche alle opere super specialistiche, soggette a un regime normativo speciale in quanto opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità̀ tecnica, per le quali il limite al subappalto ex art. 105, comma 5, d.lgs. n. 50/2016 si giustifica nelle intenzioni del legislatore con l'esigenza di assicurare alla stazione appaltante che l'esecuzione di tali opere sia effettuata soprattutto dall'appaltatore qualificato, coerentemente tra l'altro con la disciplina dettante il divieto di avvalimento di cui all'art. 89, comma 11, del Codice", ma anche la pronuncia del T.A.R. Potenza che ritiene compatibile con il diritto europeo il limite del 30% per il subappalto delle opere super specialistiche di cui all'art. 105, comma 5 «in quanto non costituisce un divieto generalizzato di ricorrere al subappalto oltre una certa percentuale, ma si riferisce a determinate tipologie di lavori speciali, che giustificano la determinazione di una soglia di esperibilità del subappalto, per cui deve ritenersi che il citato art. 105, comma 5, d.lgs. n. 50/2016 sia compatibile con l'art. 71 della Direttiva dell'Unione Europea n. 24/2014, anche perché l'art. 63, comma 2, della Direttiva n. 24/2014, nel disciplinare l'avvalimento, prevede che «le Amministrazioni aggiudicatrici possono esigere che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall'offerente» (T.A.R. Basilicata, Potenza I, n.240/2021).

Il comma 1, lett. a) dell'art. 49, pertanto, diversamente dalla normativa previgente, prevede un'unica quota subappaltabile, pari al 50 per cento, a prescindere dalla tipologia di opere.

Il comma 1 lett. b ), invece, reca due modifiche a regime dell'art. 105 del d.lgs. 50/2016, a decorrere dalla data di entrata in vigore del d.l. n. 77/2021.

La prima consiste nella sostituzione del secondo e del terzo periodo del comma 1 del citato art. 105, con i seguenti "A pena di nullità, fatto salvo quanto previsto dall'art. 106, comma 1, lett. d), il contratto non può essere ceduto, non può essere affidata a terzi l'integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, nonché la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative al complesso delle categorie prevalenti e dei contratti ad alta intensità di manodopera. È ammesso il subappalto secondo le disposizioni del presente art. ".

Questa disposizione rivestirà una particolare importanza a partire dal 1 novembre 2021, giorno in cui decadrà il divieto di subappaltare oltre il 50 per cento del complessivo importo contrattuale o della categoria super specialistica. Il legislatore, infatti, in assenza di una specifica quota percentuale subappaltabile, ha inteso comunque circoscrivere l'utilizzo dell'istituto prevedendo alcune limitazioni, quali:

– Il divieto di subappaltare l'integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto. Con la conseguenza che dal 1 novembre 2021 l'appaltatore non potrà comunque subappaltare l'intero appalto, anche nell'ipotesi in cui il bando di gara non dovesse indicare una determinata quota subappaltabile.

– Il divieto di subappaltare la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative alla categoria prevalente. In questo caso si porrà il problema di capire come dovrà essere coordinata tale disposizione con il comma 1 lett. a) dell'art. 49 (che, fino al 31.10.2021, ha fissato nel 50% la quota massima subappaltabile) in caso di appalto avente ad oggetto un'unica categoria di lavori. Ora, considerato che la quota del 50 per cento potrebbe essere anche ridotta ("...il subappalto non può superare la quota del 50 percento..."), a differenza del divieto di subappaltare la maggior parte delle lavorazioni relative alla categoria prevalente, che appare inderogabile, si ritiene che l'unica soluzione possibile sia quella di imporre all'appaltatore di affidare in subappalto una quota inferiore al 50 per cento;

– Il divieto di subappaltare la prevalente esecuzione dei contratti ad alta intensità di manodopera, ovvero quelli nei quali il costo della manodopera sia pari almeno al 50 per cento dell'importo totale del contratto.

La seconda modifica a regime, introdotta sempre dal comma 1 lett. b) dell'art. 49, riguarda la sostituzione del primo periodo del comma 14 dell'art. 105 con il seguente "Il subappaltatore, per le prestazioni affidate in subappalto, deve garantire gli stessi standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto e riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale, inclusa l'applicazione dei medesimi contratti collettivi nazionali di lavoro, qualora le attività oggetto di subappalto coincidano con quelle caratterizzanti l'oggetto dell'appalto ovvero riguardino le lavorazioni relative alle categorie prevalenti e siano incluse nell'oggetto sociale del contraente principale".

L'emendamento comporta, innanzitutto, l'eliminazione del divieto di ridurre i prezzi applicabili alle prestazioni affidate in subappalto di oltre il 20% (previsto espressamente dal comma 14 dell'art. 105). Ciò è stato necessario perché la disposizione non risultava essere in linea con la normativa europea. Come sottolineato recentemente dalla Corte di Giustizia UE è contrastante con il diritto comunitario "una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, che limita la possibilità di ribassare i prezzi applicabili alle prestazioni subappaltate di oltre il 20% rispetto ai prezzi risultanti dall'aggiudicazione» (Corte di Giustizia UE 27 novembre 2019C-402/18).

Quanto all'obbligo per il subappaltatore di garantire gli stessi standard qualitativi e prestazionali, la Relazione illustrativa al d.l. n. 77/2021 evidenzia che il fine sia quello di tutelare i lavoratori "dagli eccessivi ribassi applicati ai subappaltatori anche alla luce della soppressione della previsione che stabilisce un limite percentuale (20 per cento) al ribasso". Trattasi di un adempimento previsto dalla normativa previgente solo nei confronti dell'appaltatore, ed oggi esteso anche ai subappaltatori.

Con riferimento, infine, al riconoscimento ai dipendenti del subappaltatore di un trattamento economico e normativo non inferiore a quello garantito dall'appaltatore, tale obbligo è previsto che debba sussistere: quando le attività oggetto di subappalto coincidano con quelle caratterizzanti l'oggetto dell'appalto (ossia quelle funzionalmente prevalenti); ovvero quando le attività oggetto di subappalto riguardino le lavorazioni relative alle categorie prevalenti e incluse nell'oggetto sociale dell'appaltatore.

Le sopra illustrate novelle ad "immediata vigenza" non sembra, però, che abbiano conformato la disciplina del subappalto ai principi espressi della Corte di Giustizia UE.

L'art. 49 del d.l. n. 77/2021, infatti, continua ad individuare una quota percentuale astratta (50 per cento) oltre la quale il subappalto sarebbe vietato, malgrado i Giudici comunitari abbiano detto chiaramente che è proprio la determinazione di un limite generalizzato, a prescindere dalla valutazione del caso concreto, a contrastare con le Direttive comunitarie ("la portata di una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, che impone un limite al ricorso a subappaltatori per una parte dell'appalto fissata in maniera astratta in una determinata percentuale dello stesso, e ciò a prescindere dalla possibilità di verificare le capacità degli eventuali subappaltatori e il carattere essenziale degli incarichi di cui si tratterebbe. Sotto tutti questi profili, una normativa che preveda un limite come quello del 30% risulta incompatibile con la direttiva 2004/18" (Cortedi Giustizia UE, 27.11.2019 causaC-402/18; per analogia, sentenza del 14 luglio 2016, Wrocław – Miasto na prawach powiatu, C 406/14, EU:C:2016:562, punto 35).

Si ritiene, pertanto, che durante il periodo transitorio (fino al 31 ottobre 2021), le stazioni appaltanti si troveranno di fronte ad un dilemma non dissimile da quello che avevano in passato: disapplicare il limite del 50 per cento del subappalto e, al tempo stesso, impedire che l'appalto venga subappaltato in toto, o subappaltata la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative alla categoria prevalente o dei contratti ad alta intensità di manodopera; in alternativa, applicare il predetto limite del 50 per cento motivandolo, però, in ragione della particolarità e della specificità delle prestazioni o lavorazioni oggetto dell'appalto.

Non si dimentichi, peraltro, l'interessante sentenza del T.A.R. capitolino, secondo la quale la questione della disapplicazione o meno del limite al subappalto previsto dall'art. 105 del d.lgs. n. 50/2016, non dovrebbe riguardare gli affidamenti di importo inferiore alla soglia comunitaria, atteso che «Le norme della direttiva 2014/24 – rispetto alle quali la Corte UE ha affermato il contrasto dell'art. 105 d.lgs. n. 50/2016 – trovano infatti applicazione, come stabilito dall'art. 4 della stessa, esclusivamente agli appalti che abbiano un importo, al netto dell'imposta sul valore aggiunto (IVA), pari o superiore alle soglie dallo stesso individuate, come periodicamente revisionate ai sensi dell'art. 6 della stessa direttiva» (T.A.R. Lazio, Roma, Terza ter,1575/2021). Per gli affidamenti sotto soglia comunitaria, pertanto, fino al 31.10.2021 le stazioni appaltanti potrebbero limitare il subappalto nella misura del 50 per cento senza particolari giustificazioni.

Le modifiche in vigore dal 1 Novembre 2021

Il comma 2 dell'art. 49, sostituendo il comma 2-terzo periodo ed abrogando il comma 5 dell'art. 105 del d.lgs. n. 50/2016 dal 1 novembre 2021, elimina dalcodice deicontratti qualsiasi quota generale ed astratta preclusiva del ricorso al subappalto di lavori, servizi e forniture.

La norma prevede, in assenza di tale vincolo, che l'amministrazione possa valutare nella sua discrezionalità, in ossequio ai principi di cui all'art. 30 del d.lgs. n. 50/2016 ed anche avvalendosi del parere delle Prefetture competenti, se e quali prestazioni o lavorazioni non potranno essere subappaltate. Il limite, precisa la novella, potrebbe essere determinato dalle specifiche caratteristiche dell'appalto, ivi comprese le opere di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica di cui all'art. 89 comma 11 del d.lgs. n. 50/2016, ma anche dall'esigenza di rafforzare il controllo dei luoghi di lavoro, o di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori o, ancora, dalla necessità di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali (salvo che i subappaltatori siano iscritti nella White list o nell'anagrafe antimafia).

Al verificarsi dei suddetti presupposti l'amministrazione motiverà la scelta di limitare il subappalto nella determina a contrarre, ove indicherà in modo rigoroso la sussistenza dei presupposti previsti dalla norma.

Sempre a decorrere dal 1 novembre 2021, l'art. 49 stabilisce che in relazione alle prestazioni oggetto di subappalto sussista la responsabilità in solido dell'appaltatore e del subappaltatore nei confronti dell'amministrazione, estendendo in tal modo al subappaltatore una responsabilità che, nella disciplina previgente, riguardava solo l'appaltatore in quanto unico e solo contraente della stazione appaltante.

Gli ulteriori adempimenti richiesti alle stazioni appaltanti

Il comma 3, al fine di dare una più coerente attuazione alle modifiche recate dall'art. 49, richiede che le amministrazioni competenti:

– assicurino la piena operatività della Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici di cui all'art. 81 del d.lgs. n. 50/2016;

– adottino il documento relativo alla congruità dell'incidenza della manodopera. Il Durc di congruità è stato introdotto dal d.l. n. 76/2020 convertito dalla l. n. 120/2020, nello specifico con l'art. 8 comma 10-bis, dove si legge che "al Documento Unico di Regolarità Contributiva è aggiunto quello relativo alla congruità dell'incidenza della manodopera" relativa allo specifico intervento, secondo le modalità indicate con decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali, da adottare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del decreto sopra citato. Tale decreto è stato adottato in data 25.06.2021 in attuazione di quanto previsto dall'Accordo collettivo del 10 settembre 2020 sottoscritto dalle organizzazioni più rappresentative per il settore edile;

– adottino entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del decreto 77/2021 il regolamento che individua le diverse tipologie di attività suscettibili di infiltrazione mafiosa nell'attività di impresa, di cui all'art. 91, comma 7, del Codice antimafia (d.lgs. n. 159/2011).

Questioni problematiche

1) Il divieto di subappaltare la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative alla categoria prevalente.

Si pone il problema di capire come dovrà essere coordinata tale disposizione con il comma 1 lett. a) dell'art. 49 (che, fino al 31.10.2021, ha fissato nel 50% la quota massima subappaltabile) in caso di appalto avente ad oggetto un'unica categoria di lavori. Ora, considerato che la quota del 50 per cento potrebbe essere anche ridotta ("..il subappalto non può superare la quota del 50 percento.."), a differenza del divieto di subappaltare la maggior parte delle lavorazioni relative alla categoria prevalente, che appare inderogabile, si ritiene che l'unica soluzione possibile sia quella di imporre all'appaltatore di affidare in subappalto una quota inferiore al 50 per cento.

2) La conformità alla normativa comunitaria del divieto di subappaltare oltre la quota del 50 per cento del contratto stabilito dall'art. 49 del d.l. n. 77/2021 .

Le sopra illustrate novelle ad "immediata vigenza" non sembra che abbiano conformato la disciplina del subappalto ai principi espressi della Corte di Giustizia UE. L'art. 49 del d.l. n. 77/2021, infatti, continua ad individuare una quota percentuale astratta (50 per cento) oltre la quale il subappalto sarebbe vietato, malgrado i Giudici comunitari abbiano detto chiaramente che è proprio la determinazione di un limite generalizzato, a prescindere dalla valutazione del caso concreto, a contrastare con le Direttive comunitarie (“la portata di una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, che impone un limite al ricorso a subappaltatori per una parte dell'appalto fissata in maniera astratta in una determinata percentuale dello stesso, e ciò a prescindere dalla possibilità di verificare le capacità degli eventuali subappaltatori e il carattere essenziale degli incarichi di cui si tratterebbe. Sotto tutti questi profili, una normativa che preveda un limite come quello del 30% risulta incompatibile con la direttiva 2004/18” (Corte di Giustizia UE, 27.11.2019 causa C-402/18; per analogia, sentenza del 14 luglio 2016, Wrocław – Miasto na prawach powiatu, C406/14, EU:C:2016:562, punto 35).