Decreto Legge - 31/05/2021 - n. 77 art. 50 - (Semplificazioni in materia di esecuzione dei contratti pubblici PNRR e PNC)

Il potere sostitutivo ex art. 2 comma 9-bis della l. 7 agosto 1990 n. 241

Al fine di assicurare il rispetto dei tempi di attuazione di cui al PNRR, PNC e dei programmi cofinanziati dai fondi strutturali UE, il comma 2 prevede che la stazione appaltante eserciti il potere di cui all'art. 2,comma 9- bis della l. n.241/1990, ai sensi del quale “L'organo di governo ndividua un soggetto nell'ambito delle figure apicali dell'amministrazione o una unità organizzativa cui attribuire il potere sostitutivo in caso di inerzia”.

L'istituto, introdotto dall'articolo 1, comma 1, del d.l. n. 5/2012 convertito dalla l. n. 35/2012, conferisce ai vertici dell'amministrazione il potere di sostituirsi al dirigente o al funzionario inadempiente, neutralizzando così l'inerzia del medesimo e adottando (o facendo adottare dalle strutture competenti o da un commissario nominato ad hoc) il provvedimento finale omesso. L'organo di governo, ai sensi del citato comma 9-bis dell'art. 2 della l. n. 241/1990, può individuare un solo soggetto al quale attribuire i poteri sostitutivi, ed in caso di sua mancata nomina il potere sostitutivo si considera attribuito al dirigente generale o, in difetto, al dirigente preposto all'ufficio o, in mancanza, al funzionario di più elevato livello presente nell'amministrazione.

Più precisamente, il comma 2 dell'art. 50 dispone che l'intervento sostitutivo debba essere attivato nei seguenti casi.

a) Decorsi inutilmente i termini per “la stipulazione del contratto”.

Ai sensi dell'art. 32 comma 8 del d.lgs. n. 50/2016, il contratto deve essere stipulato entro sessanta giorni (o entro un eventuale diverso termine stabilito dal bando o dalle parti) dal momento in cui l'aggiudicazione diviene efficace. Di conseguenza, trascorso il predetto termine, il responsabile o l'unità organizzativa nominata dovrà esercitare il potere sostitutivo. Si rammenta inoltre che, salvo le eccezioni di cui all'art. 32 comma 10 del d.lgs. n. 50/2016, il contratto non potrà essere stipulato prima di 35 giorni dall'invio dell'ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione (art. 32 comma 9 del d.lgs. n. 50/2016).

b) Decorsi inutilmente i termini per " la consegna dei lavori ".

Ai sensi dell'art. 5 delle Linee Guida del MIT 49/2018 (Decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti del 7 marzo 2018 n. 49), il Direttore dei lavori provvede alla consegna dei lavori (previa disposizione del Rup), in caso di amministrazioni statali, entro quarantacinque giorni dalla data di registrazione alla Corte dei conti del decreto di approvazione del contratto, ovvero non oltre quarantacinque giorni dalla data di approvazione del contratto quando la registrazione della Corte dei conti non è richiesta per legge. In caso di lavori affidati dalle altre stazioni appaltanti, diverse da quelle statali, la consegna dei lavori deve avvenire entro quarantacinque giorni dalla data di approvazione del contratto. La disciplina ordinaria sopra illustrata, tuttavia, non trova applicazione agli affidamenti finanziati con le risorse del PNRR, del PNC e dei fondi strutturali, in quanto (come si vedrà appresso) il comma 3 dell'art. 50 del d.l. n. 77/2021 dispone che il contratto divenga efficace con la stipulazione del contratto. In conclusione, il responsabile o l'unità organizzativa nominata dovrà esercitare il potere sostitutivo, in caso di mancata consegna dei lavori entro quarantacinque giorni dalla data di stipulazione del contratto.

c) Decorsi inutilmente i termini per "la costituzione del collegio consultivo tecnico".

Ai sensi dell'art. 6 del d.l. n. 76/2020 convertito dalla l. n. 120/2020, fino al 30 giugno 2023 è obbligatoria, per i lavori diretti alla realizzazione delle opere pubbliche di importo pari o superiore alle soglie di cui all'articolo 35 del d.lgs. n. 50/2016, la costituzione di un collegio consultivo tecnico. La sua nomina deve avvenire, secondo il primo comma dell'art. 6, "prima dell'avvio dell'esecuzione, o comunque non oltre dieci giorni da tale data».

Il responsabile o l'unità organizzativa nominata dovrà esercitare il potere sostitutivo una volta scaduto detto termine ultimo.

d) Decorsi inutilmente i termini per il compimento degli "atti e le attività di cui all'art. 5del d.l. n.76/2020 convertito con modificazioni dallal. n.120/2020".

L'art. 5 del d.l. n. 76/2020 convertito dalla l. n. 120/2020 disciplina, in deroga all'art. 107 del Codice e fino al 30.06.2023, le ipotesi tassative di sospensione dell'esecuzione dei lavori pubblici di importo pari o superiore alla soglia comunitaria. Tra i termini previsti dal citato art. 5 si segnala quello di cui al comma 1, lettere b) e d) dell'art. 5 (gravi ragioni di ordine pubblico o salute pubblica e gravi ragioni di pubblico interesse) "le stazioni appaltanti o le autorità competenti, previa proposta della stazione appaltante, da adottarsi entro il termine di quindici giorni dalla comunicazione allo stesso collegio della sospensione dei lavori, autorizzano nei successivi dieci giorni la prosecuzione dei lavori...", oppure quello di cui al comma 1, lettera c) dell'art. 5 (gravi ragioni di ordine tecnico), secondo il quale la stazione appaltante "provvede nei successivi cinque giorni" dalla determinazione del collegio consultivo tecnico con cui accerta l'esistenza di una causa tecnica di legittima sospensione dei lavori e indica le modalità con cui proseguire i lavori. Allo spirare dei predette scadenze l'amministrazione dovrà esercitare il potere sostitutivo.

e) Decorsi inutilmente “gli altri termini, anche endoprocedimentali, previsti dalla legge, dall'ordinamento della stazione appaltante o dal contratto per l'adozione delle determinazioni relative all'esecuzione dei contratti pubblici PNRR e PNC”.

Con questa disposizione il legislatore lascia aperta la possibilità di esercitare il potere sostitutivo in tutti i casi di inerzia rispetto a qualsiasi termine funzionale e connesso all'esecuzione degli appalti finanziati con le risorse del PNRR e del PNC.

Il comma 2 dell'art. 50, precisa che il potere sostitutivo ex art. 2 comma 9-bis della l. n. 241/1990 debba essere esercitato «entro un termine pari alla metà di quello originariamente previsto».

La disposizione non è per nulla chiara. Secondo i primi commentatori ciò significherebbe che il soggetto titolare del potere dovrebbe, ad esempio, stipulare il contratto entro i successivi 30 giorni (ovvero la metà dei sessanta giorni previsti; ovvero procedere alla consegna dei lavori entro i successivi ventitré giorni (invece dei quarantacinque giorni ordinari); e così via.

La deroga all'art. 32 comma 12 del d.lgs. n. 50/2016

Ai sensi dell'art. 32 comma 12 del Codice «Il contratto è sottoposto alla condizione sospensiva dell'esito positivo dell'eventuale approvazione e degli altri controlli previsti dalle norme proprie delle stazioni appaltanti». Il comma 3 dell'art. 50 esclude l'operatività di tale disposizione nei confronti dei contratti finanziati con le risorse del PNRR, del PNC e dei fondi strutturali, prevedendo espressamente che «Il contratto diviene efficace con la stipulazione e non trova applicazione l'art. 32, comma 12, del d.l. n. 50/2016». Ne discende che il contratto produrrà i suoi effetti sin dal momento della sua sottoscrizione senza necessità di alcuna procedura di approvazione, ragion per cui i termini per la consegna dei lavori, dei servizi o delle forniture decorreranno da tale momento.

Il premio di accelerazione e la modifica dell'importo delle penali

Secondo il comma 4 dell'art. 50, la stazione appaltante deve prevedere "nel bando o nell'avviso di indizione della gara, che, qualora l'ultimazione dei lavori avvenga in anticipo rispetto al termine ivi indicato, è riconosciuto, a seguito dell'approvazione da parte della stazione appaltante del certificato di collaudo o di verifica di conformità, un premio di accelerazione per ogni giorno di anticipo determinato sulla base degli stessi criteri stabiliti per il calcolo della penale».

Il legislatore introduce, con tale norma, il cd. premio di accelerazione, il quale costituisce, come dice la stessa parola, un «premio» da riconoscere all'appaltatore quando l'opera viene consegnata prima del termine contrattualmente previsto. Secondo l'allora Autorità per la Vigilanza sui lavori pubblici, che si era espressa in ordine al premio di accelerazione disciplinato dal previgente art. 23 del Capitolato generale di appalto di cui al decreto del Ministro dei lavori pubblici 19 aprile 2000, n. 145, “la prestazione di conseguire una anticipazione nell'ultimazione dell'opera non costituisce un obbligo dell'appaltatore, bensì è una condizione che consente la corresponsione del premio da parte della stazione appaltante. Per tale motivo i premi di accelerazione rappresentano dei compensi autonomi rispetto al corrispettivo dovuto all'appaltatore, in quanto diretti a retribuire lo stesso per i vantaggi che fa conseguire alla stazione appaltante: adempiono quindi, ad una funzione inversa a quella cui adempie la penale per il ritardo” (Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici, Deliberazione 29 aprile 2002 n. 122).

Dall'analisi del comma 4 si rileva che l'obbligo di stabilire un premio di accelerazione nel regolamento di gara costituisca un obbligo, e non una facoltà, per l'amministrazione. Il legislatore, infatti, utilizza l'espressione «prevede». Il premio giornaliero viene determinato discrezionalmente, secondo lo stesso criterio previsto per le penali ai sensi dell'art. 113-bis del d.lgs. n. 50/2016, e quindi potrà oscillare tra lo 0,3 per mille fino all'1 per mille dell'ammontare netto contrattuale (anche se non si esclude che possa essere quantificato nella misura tra lo 0,6 per mille e l'1 per mille come stabilito dal medesimo comma 4 dell'art. 50), ed il suo pagamento viene riconosciuto all'operatore economico a condizione che l'esecuzione dei lavori sia conforme alle obbligazioni e nei limiti delle risorse disponibili indicate nel quadro economico dell'intervento.

Quanto alla tempistica, il pagamento dell'eventuale premio non avverrà immediatamente dopo la conclusione dei lavori, ma solo a seguito dell'approvazione da parte della stazione appaltante del certificato di collaudo, quindi dopo alcuni anni. Si rammenta, infatti, che ai sensi dell'art. 102 comma 3 del d.lgs. n. 50/2016, il certificato di collaudo «ha carattere provvisorio e assume carattere definitivo decorsi due anni dalla sua emissione. Decorso tale termine, il collaudo si intende tacitamente approvato ancorché l'atto formale di approvazione non sia stato emesso entro due mesi dalla scadenza del medesimo termine».

Il comma 4 deroga, infine, alla disciplina delle penali di cui all'art. 113-bis del d.lgs. n. 50/2016, stabilendo che la penale giornaliera potrà essere calcolata nella misura compresa tra "lo 0,6 per mille e l'1 per mille dell'ammontare netto contrattuale" (invece che tra lo 0,3 per mille e l'1 per mille), e che l'importo complessivo delle stesse "non potrà superare il 20 per cento di detto ammontare netto contrattuale" (anziché il 10 per cento).

Questioni applicative

1) Il termine entro cui deve essere esercitato il potere sostitutivo

Il comma 2 dell'art. 50, precisa che il potere sostitutivo ex art. 2, comma 9-bis della l. n. 241/1990 debba essere esercitato «entro un termine pari alla metà di quello originariamente previsto». La disposizione non è per nulla chiara. Secondo i primi commentatori ciò significherebbe che il soggetto titolare del potere dovrebbe, ad esempio, stipulare il contratto entro i successivi 30 giorni (ovvero la metà dei sessanta giorni previsti; ovvero procedere alla consegna dei lavori entro i successivi ventitré giorni (invece dei quarantacinque giorni ordinari); e così via.