Codice di Procedura Civile art. 473 bis 8 - Curatore speciale del minore 1

Le ipotesi di nomina

L'art. 473-bis.8 prevede quattro ipotesi in cui la nomina del curatore speciale è obbligatoria e va disposta anche d'ufficio dal giudice a pena di nullità degli atti del procedimento, ed una residuale e facoltativa lasciando all'apprezzamento del giudice – che deve motivare succintamente – la possibilità di nominare il curatore speciale nel caso in cui i genitori appaiono per gravi ragioni temporaneamente inadeguati a rappresentare gli interessi del minore.

Il requisito della temporaneità del pregiudizio sembrerebbe rappresentare l'elemento che differenzia la nomina facoltativa da quella obbligatoria.

La prima ipotesi di nomina obbligatoria è quella in cui è richiesta dal PM o dall'altro genitore la declaratoria di decadenza dalla responsabilità genitoriale .

All'uopo va ricordato che costituisce principio assolutamente consolidato in giurisprudenza che nei cd. giudizi de potestate risulta sempre necessaria la nomina di un curatore speciale ove non sia stato nominato un tutore provvisorio, atteso che la posizione del figlio risulta sempre contrapposta a quella di entrambi i genitori, anche quando il provvedimento venga richiesto nei confronti di uno solo di essi, dal momento che non può – in siffatta ipotesi – stabilirsi ex ante la coincidenza e l'omogeneità dell'interesse del minore con quello dell'altro genitore, posto che quest'ultimo ben potrebbe presentare il ricorso, aderire a quello presentato da uno degli altri soggetti legittimati, per scopi meramente personali, o, per contro, chiederne la reiezione, se contrario ai propri interessi, non necessariamente coincidenti con quelli del minore (Cass. I, n. 12802/2022; Cass. I, n. 7734/2022; Cass. I, n. 40490/2021).

La S.C. ha chiarito che in tema di affidamento dei minori ai servizi sociali occorre distinguere due fattispecie, a seconda che siano stati adottati o meno provvedimenti limitativi della responsabilità genitoriale: a) nel primo caso il giudice - tenuto ad una adeguata vigilanza sull'operato dei servizi - deve motivare le ragioni eccezionali della misura, che può essere disposta, alla stregua del principio di proporzionalità, solo allorché l'interesse del minore non può essere tutelato diversamente, non avendo sortito effetto alcuno i programmi di sostegno della genitorialità, fermo restando inoltre che occorre, fin dall'inizio del procedimento, la nomina di un curatore speciale, che curi gli interessi del minore; b) nel secondo caso ai servizi sono attribuiti solo compiti di vigilanza, supporto e assistenza, nei limiti del mandato specificamente conferito dal giudice, con indicazione anche dei tempi, i più rapidi possibili, per la loro attuazione, sicché, nel relativo procedimento, non occorre la nomina di un curatore speciale, salvo che il giudice non ravvisi comunque, in concreto, un conflitto di interessi (Cass. I, n. 23017/2024; Cass. I, n. 12717/2024; Cass. I, n. 3872/2024).

Il legislatore ha, poi, previsto come obbligatoria la nomina del curatore nei procedimenti di allontanamento del minore dalla propria famiglia di origine ad opera della pubblica autorità ex art. 403 c.c. ed in quelli in cui si discute dell'affidamento familiare del minore ai sensi dell'art. 2, comma 1, della l. 184/1983 sulle adozioni.

Si è all'uopo osservato che la scelta di prevedere come necessaria, a pena di nullità del procedimento ex art. 403 c.c. e di affidamento familiare ex art. 2 e ss. l. 184/1983, la nomina del curatore speciale ha inteso presidiare la necessità di assicurare al minore all'interno di tali giudizi tanto una specifica rappresentanza formale, quanto un'apposita difesa tecnica. In queste ipotesi deve, del resto, ritenersi sussistente in re ipsa un conflitto di interessi nel rapporto con i genitori, portatori di un interesse personale ad un esito del procedimento che può essere diverso da quello vantaggioso per il minore (Costabile, 149).

La terza ipotesi di nomina a pena di nullità riguarda le ipotesi in cui “dai fatti emersi nel procedimento venga alla luce una situazione di pregiudizio per il minore tale da precluderne l'adeguata rappresentanza processuale da parte di entrambi i genitori”.

A siffatta previsione la dottrina riconduce i procedimenti volti all'adozione dei provvedimenti limitativi della responsabilità genitoriale ex art. 333 c.c., rispetto ai quali si pongono le medesime esigenze di tutela del minore che sussistono in caso di adozione di provvedimenti ablativi della responsabilità genitoriale (Poliseno, 94).

Ulteriore ambito di operatività della norma in esame è sicuramente quello dei procedimenti sulle crisi familiari (separazione, divorzio o affidamento dei figli nati fuori dal matrimonio) nei quali emergano forme di conflittualità così gravi tra i genitori tali da diventare fonti di pregiudizio per il minore, oppure nel caso vengano riscontrate rilevanti elementi di criticità nelle competenze genitoriali di entrambi gli esercenti deponenti per l'esistenza di un conflitto di interessi tra gli stessi ed il figlio.

La S.C., recependo la giurisprudenza formatasi nelle corti di merito, ha già da tempo evidenziato che, nell'ambito dei procedimento di separazione, di divorzio o affidamento dei figli nati fuori dal matrimonio, il giudice può nominare al figlio un curatore speciale che lo rappresenti nel giudizio in corso qualora la conflittualità tra i genitori sia così elevata da fare ritenere gli stessi incapaci di rappresentare adeguatamente gli interessi della prole minorenne (Cass. I, n. 12957/2018; Cass. I, n. 11554/2018).

I giudici di legittimità hanno , tuttavia, evidenziato come la figura del curatore speciale non debba trasformarsi in una sorta di incombente automatico da disporre in via generale e incondizionata in tutti i casi di procedimenti contenziosi di separazione, divorzio o crisi tra genitori non coniugati, ma debba piuttosto essere riservata a quelle ipotesi in cui un conflitto di interessi è ravvisabile in concreto, sussistendo una posizione di contrasto tale per cui l'interesse proprio del genitore rappresentante non si uniformi a quello del minore rappresentato.

In particolare, si è ritenuto che la conflittualità fra le parti in causa determina una situazione di conflitto di interesse fra genitori e figli in presenza di comportamenti processuali delle parti che tendano a impedire al giudice una adeguata valutazione dell'interesse del minore ovvero a frapporsi alla libera prospettazione del punto di vista del minore in sede di ascolto da parte del giudice (Cass. I, n. 12957/2018).

La riforma ha, infine, previsto una legittimazione attiva in capo al minore ultraquattordicenne a richiedere la nomina del curatore, nomina che in caso di sua richiesta deve intendersi obbligatoria. Si tratta, dunque, di un ulteriore significativo tentativo di porre al centro il minore mediante il rafforzamento generale della figura del curatore speciale, che rappresenta un'ulteriore tappa nel consolidamento dei diritti del minore e dei suoi best interest.

Conseguenze della omessa nomina

La giurisprudenza consolidata ritiene che la mancata nomina del curatore speciale determina la nullità del procedimento per violazione dell'integrità del contraddittorio con conseguente rimessione della causa al primo giudice ai sensi degli artt. 354, comma 1, e 383, comma 3 (Cass. I, n. 33185/2023; Cass. I, n. 2294/2022; Cass. I, n. 5256/2018).

Con la precisazione che l'eventuale nomina del curatore speciale nel procedimento di appello sarebbe in ogni caso idonea a sanare il vizio inerente la costituzione processuale: infatti, il litisconsorte necessario pretermesso che si costituisce in appello e accetta il processo nello stato in cui si trova sana ogni vizio e il procedimento prosegue (Cass. II, n. 26631/2018; Cass. I, n. 3804/2010).

La S.C. ha, inoltre,  chiarito che l'ampliamento in sede di reclamo del thema decidendum a comportamenti dei genitori pregiudizievoli al minore, rilevanti ex art. 333 c.c., comporta per il giudice, oltre al dovere di sollecitare il contraddittorio sul nuovo oggetto di indagine ai sensi dell'art. 101, comma 2, anche quello di nominare un curatore speciale al figlio per il sopravvenuto conflitto di interessi con i genitori, la cui inottemperanza determina la nullità del giudizio di impugnazione e, in sede di legittimità, la cassazione con rinvio alla Corte d'appello, dovendo escludersi il rinvio al primo giudice, perché contrario al principio fondamentale della ragionevole durata del processo (espresso dall'art. 111, comma 2, Cost. e dall'art. 6CEDU), di particolare rilievo per i procedimenti riguardanti i minori, e comunque precluso dalla natura tassativa delle ipotesi di cui agli artt. 353, 354 e 383, comma 3, che non comprendono quelle in esame, ove le nullità attengono al solo giudizio di reclamo (Cass. I, n. 7734/2022).

In dottrina è stato evidenziato che il regime d'invalidità appena indicato può valere nel caso previsto dalla lett. a) dell'art. 473-bis.8, che appunto si occupa dei procedimenti ex artt. 330 ss. c.c., nonché nelle fattispecie indicate alla lett. b) della medesima norma. Con riguardo a queste ipotesi, infatti, la legge fa ben intendere che nei relativi giudizi il minore non è mai rappresentato dai genitori, sicché la nomina del curatore ha lo scopo di consentire che il contraddittorio venga esteso anche al soggetto fragile (Costabile, 169).

Una diversa e più tenue soluzione , invece, è stata ipotizzata dalla dottrina nel caso in cui il giudice non abbia provveduto alla nomina nonostante la richiesta avanzata dal minore ultraquattordicenne oppure nonostante emerga dai fatti processuali una situazione di pregiudizio o – ancora – sussistano altre gravi ragioni tali da precludere la capacità rappresentativa dei genitori. Si è, invero, evidenziato che al ricorrere di queste fattispecie, diversamente che nelle altre, l'integrità del contraddittorio è garantita dalla partecipazione dei genitori come rappresentanti naturali dei figli minori e, difatti, il provvedimento giudiziale di nomina è volto propriamente alla sostituzione del rappresentante per volontà del minore o al fine di emendare un vizio, che, riguardando il mal funzionamento dello strumento rappresentativo, è riferibile alla legitimatio ad processum e, in quanto tale, sebbene possa comportare la nullità del procedimento, non potrà dar luogo alla rimessione al giudice di primo grado (Donzelli).

Va evidenziato che sussiste un contrasto di giurisprudenza tra le pronunce di legittimità circa il giudice al quale la causa va rinviata a seguito della cassazione per mancata nomina del curatore speciale del minore.

Un primo orientamento sostiene il rinvio al giudice di primo grado in applicazione dell'art. 354, ritenendo che la nullità del provvedimento di primo grado per difetto d'integrazione del contraddittorio renda nulla la sentenza d'appello che non ha disposto il rinvio al primo giudice ai sensi della norma succitata (Cass. I, n. 17952/2023; Cass. I, n. n. 40490/2021; Cass. VI, n. 11782/2016).

Un secondo orientamento, invece, ispirandosi alla ratio della ragionevole durata del giudizio, afferma un'interpretazione restrittiva del suddetto art. 354, ravvisando la nullità del solo provvedimento d'appello, dovendo il giudice d'appello procedere alla rinnovazione degli atti viziati dalla mancata costituzione, a mezzo difensore, del rappresentante legale o del curatore speciale del minore (Cass. I, n. 2829/2023; Cass. I, n. 7734/2022; Cass. I, n. 12020/2019.).

Atteso tale contrasto, è stata rimessa alle Sezioni Unite la questione in ordine alla individuazione del giudice al quale la causa va rinviata, a seguito della cassazione del provvedimento avente ad oggetto la mancata nomina del curatore speciale del minore (Cass. I, ord.  n. 1390/2024).

Poteri processuali e sostanziali del curatore speciale

Prima della novella le norme di diritto interno relative alla nomina di un curatore speciale del minore nel processo, non specificavano nulla in ordine alla qualifica di questo rappresentante, alle sue funzioni, al suo specifico ruolo e alle sue competenze.

Al fine di poter concretamente e proficuamente svolgere il proprio ufficio, il curatore speciale deve ascoltare il minore come puntualizzato dal terzo comma dell'art. 473 -bis. 8 al fine di superare diversi orientamenti rilevati nei giudizi di merito sul punto.

Tale previsione , che trova il suo fondamento nell'art. 10 della Convenzione di Strasburgo del 25 gennaio 1996 sull'esercizio dei diritti dei fanciulli – ratificata dal nostro paese con la legge 20 marzo 2003, n. 77 –, non ha ovviamente lo scopo di sostituire l'ascolto processuale con l'ascolto a cui il curatore è chiamato, ma al contrario mira a porre il rappresentante del minore nella condizione di poter tutelare al meglio l'interesse del minore nel processo.

Si è, altresì, deciso di recepire la prassi di numerosi Tribunali di merito che attribuivano al curatore del minore anche puntuali poteri di rappresentanza sostanziale, prassi rivelatasi di notevole ausilio per la risoluzione di gravi confitti. L'attribuzione di poteri di rappresentanza sostanziale consente, invero, al giudice procedente interventi puntuali e di immediata realizzazione, ad esempio in caso di contrasti tra i genitori in merito all'esecuzione di scelte fondamentali, quali l'iscrizione scolastica o trattamenti medici, quando tali scelte siano state operate dal giudice, ai sensi dell'articolo 337-ter, comma 4, c.c.in tutte le ipotesi in cui a causa del conflitto entrambi i genitori omettano di attivarsi per dare attuazione alle scelta operata dal tribunale.

Non si tratta, comunque, di una delega in bianco, ma di circoscritte ipotesi, individuate dal giudice per poter tutelare il minore.

Il procedimento di revoca del curatore speciale

Con la riforma il legislatore è intervenuto per disciplinare un apposito procedimento di revoca del curatore speciale del minore in precedenza non regolamentato dal codice: si è attribuita al presidente del tribunale o al giudice procedente la competenza a decidere – con decreto non impugnabile - in merito all'istanza motivata di revoca del curatore, per gravi inadempienze o perché mancano o sono venuti meno i presupposti per la sua nomina, ed attribuendo la legittimazione attiva per la proposizione dell'istanza a ciascuno dei genitori esercenti la responsabilità genitoriale, al rappresentante legale del minore, al pubblico ministero ed allo stesso minore che abbia compiuto i quattordici anni.

L'introduzione di un apposito procedimento di revoca del curatore speciale appare come il necessario contrappeso rispetto alla scelta del legislatore di codificare l'obbligatorietà della nomina quando emerga « una situazione di pregiudizio per il minore tale da precluderne l'adeguata rappresentanza processuale da parte di entrambi i genitori », dovendosi necessariamente riconoscere a questi ultimi la possibilità di contestare, anche dinanzi a un giudice diverso da quello che ha provveduto alla nomina (il presidente del tribunale), la sussistenza ab origine di tale situazione di fatto o di poterne dedurre il venir meno per circostanze sopravvenute.

Analogamente, la scelta di valorizzare il ruolo del curatore speciale ampliando i suoi poteri processuali e prevedendo la possibilità di conferirgli la rappresentanza sostanziale da esercitare al di fuori del processo con attribuzione di specifici poteri e competenze, hanno determinato la necessità di istituire un procedimento che consenta di contestare la sussistenza di gravi inadempienze da parte del curatore speciale del minore e di ottenerne la rimozione dall'ufficio.

La giurisprudenza ha all'uopo chiarito che il curatore speciale del minore resta in carica finché non venga meno la situazione contingente che ne abbia reso necessaria la nomina, con la conseguenza che, non esaurendosi i relativi poteri con la pronuncia del provvedimento conclusivo del grado di giudizio nel corso del quale la nomina è stata effettuata, lo stesso è abilitato non solo a proporre impugnazione contro detta decisione, ma anche a resistere alla impugnazione proposta (Cass. I, n. 30253/2017).