Contratto preliminare di contratto preliminare

Massima

L'accordo con cui le parti si obblighino ex art. 1351 c.c. alla successiva stipula di un ulteriore contratto preliminare ha natura atipica ed è valido, oltre che efficace, a condizione che sussista un concreto interesse delle parti alla formazione progressiva del contratto definitivo, fondato su una differenza di contenuti negoziali a fronte di un originario regolamento di interessi più ristretto rispetto a quello che sarà il contenuto del secondo negozio preparatorio. La causa in concreto del c.d. “preliminare di preliminare” dev'essere dunque riscontrata nella funzione, meritevole di tutela ex art. 1322 c. 2 c.c., di vincolare negozialmente le parti durante le trattative, fissando i punti fermi della successiva stipula del contratto preliminare e rinviando a tale secondo negozio la fissazione di altri punti rilevanti. 

Il caso

Il promittente venditore, dopo aver ricevuto un importo a titolo di caparra confirmatoria accessoria ad un primo preliminare di compravendita, tratteneva in via definitiva la somma, esercitando il recesso ex art. 1385 c. 2 c.c., in quanto all'intesa non seguiva la stipula di un secondo contratto preliminare per fatto imputabile al promissario acquirente. Il Tribunale accoglieva la richiesta di restituzione della somma avanzata dal promissario compratore in conseguenza della dichiarata nullità del preliminare di contratto preliminare. La sentenza veniva appellata dal promittente alienante. Il giudice del gravame, in riforma della sentenza di prime cure, accoglieva la richiesta del promittente venditore, dichiarando legittimo il trattenimento dell'importo da questi ricevuto a titolo di caparra confirmatoria in esito al recesso da un contratto preliminare (di preliminare) perfettamente valido ed efficace. Avverso la decisione del giudice distrettuale, il promissario compratore proponeva ricorso in cassazione.

In motivazione

“[…] l'accordo con cui le parti si obblighino alla successiva stipula di un altro contratto preliminare ha natura atipica ed è valido ed efficace a condizione che sussista l'interesse delle parti a una formazione progressiva del contratto basata sulla differenziazione dei contenuti negoziali e sia identificabile la più ristretta area del regolamento di interessi coperta dal vincolo negoziale originato dal primo preliminare. La causa del preliminare di preliminare va in particolare ricercata della funzione, considerata meritevole di tutela da parte dell'ordinamento, ai sensi dell'art. 1322 c.c., di vincolare negozialmente le parti nel corso delle trattative, fissando punti fermi della successiva stipula del contratto preliminare e rinviando a tale momento e sede la fissazione di altri punti rilevanti. La necessità che sussista un interesse delle parti alla stipula del preliminare di preliminare risulta ribadita anche dalla giurisprudenza successiva (Cass. civ. 17 ottobre 2019 n. 26484)”.

La questione

La questione in esame è la seguente: è utile, e quindi anche valido, il contratto preliminare di contratto preliminare? Il dubbio attiene alla ravvisabilità o meno, nella duplicata sequenza negoziale preparatoria, di una causa in concreto meritevole di protezione giudica ex art. 1322 c. 2 c.c.

Le soluzioni giuridiche

La giurisprudenza, inizialmente oscillante tra posizioni contrapposte (per la nullità: Trib. Napoli 21 febbraio 1985; Trib. Ivrea 11 luglio 2002; App. Napoli 1° ottobre 2003; App. Genova 21 febbraio 2006; Cass. civ., Sez. II, 2 aprile 2009, n. 8038; per la validità: Trib. Napoli 11 gennaio 1994), si è pronunciata favorevolmente prima con Cass. civ., Sez. Unite, 6 marzo 2015, n. 4628, poi seguite da Cass. civ., Sez. II, 21 maggio 2018, n. 12527; Cass. civ., Sez. VI - 2, 20 marzo 2019, n. 7868 e da Cass. civ., Sez. II, 17 ottobre 2019, n. 26484.

Osservazioni

Il tema della validità del contratto preliminare di preliminare - e, in genere, di altro contratto avente effetti obbligatori - deve superare l'obiezione per cui la divaricazione temporale tra contratto preliminare e fattispecie definitiva (ossia attuazione dell'interesse specifico del promissario) sarebbe già propria del contratto obbligatorio che vede separati i momenti dell'assunzione dell'impegno e della soddisfazione dell'interesse finale del creditore.

Dottrina e giurisprudenza maggioritarie ritengono non vi siano limiti all'uso del contratto preliminare, trattandosi di figura che, del resto, non conosce limiti normativi di sorta. Al riguardo, si sostiene, nulla osta a che la sequenza preliminare-definitivo possa essere rispettata anche quando il definitivo è un contratto ad effetti obbligatori. Anche se l'utilità pratica è relativa e l'operazione deve comunque superare il vaglio di meritevolezza in concreto, come d'altronde riconosce pure la Corte di legittimità che qui si annota succintamente.

Di contro, secondo un'opinione minoritaria, in caso di preliminare di preliminare obbligatorio si sarebbe in presenza di un'inutile moltiplicazione di strutture negoziali agevolmente superabile mediante l'apposizione, ad un unico contratto (già definitivo e finale) ad effetti obbligatori, degli elementi accidentali del termine o della condizione. Ne deriva che, se già esiste una struttura più semplice per soddisfare un dato interesse (per es.: contratto definitivo + termine di efficacia), non si può usare uno schema più complesso per realizzare quel medesimo interesse: il preliminare di altro contratto obbligatorio sarebbe, perciò, fattispecie immeritevole di protezione giuridica.

Pare, invero, che assai difficilmente possa ritagliarsi un margine di autonomia (in termini di specifica utilità) al c.d. preliminare di preliminare (almeno se ricostruito, come da tradizione, quale contratto obbligatorio ad un facere negoziale) rispetto alla fase precontrattuale delle trattative (con riguardo alla c.d. puntuazione, che è un primo “appunto di accordo” assistito da una funzione meramente probatoria), dovendosi ritenere nullo, per mancanza di causa, “l'obbligarsi ad obbligarsi” (dato che il vincolo giuridico non può basarsi sulla mera volontà delle parti) in quanto “non ha senso pratico il promettere ora di ancora promettere in seguito qualcosa, anziché prometterlo subito”. E del resto, è legittimo persino dubitare della effettiva natura di contratto preliminare, per come delineato positivamente alla luce dell'art. 2932 c.c., rispetto ad una fattispecie che, qualora violata, risulterebbe insuscettibile di ricevere esecuzione in forma specifica, potendo solo beneficiare di una tutela risarcitoria per equivalente.

Invece, si potrebbe propendere per la validità dell'operazione analizzata dalla Corte di legittimità qui in commento, aderendosi a quelle differenti ricostruzioni che intendono il contratto preliminare come fattispecie generatrice di un'obbligazione di dare in senso stretto o come negozio di configurazione ad efficacia impegnativa per riscontrarsi nell'esaminata sequenza procedimentale un'ipotesi di contrattazione reale.

Guida all'approfondimento

M. Giorgianni, Contratto preliminare, esecuzione in forma specifica e forma del mandato, in Giust. civ., 1961, 64 ss.

U. La Porta, La (salutare) nullità del contratto inutile, in Notariato, 2010, 1, 48, ss.

A. Chianale, Il preliminare di preliminare: intentio certa sese obligandi?, Notariato, 1, 2010, 42, ss.

A. Di Majo, Il preliminare torna alle origini, in Giur. it., 2015, 1069, ss.

G. Palermo, L’atipicità dei procedimenti di formazione del contratto, in Giur. it., 2015, 1071, ss.

A. Di Majo, La causa concreta nel preliminare di preliminare, in Giur. it., 2019, 1311