Patti parasociali e clausole antistallo al vaglio della Cassazione

La russian roulette clause inserita in un patto parasociale non può considerarsi affetta da abusività genetica, dovendole essere riconosciuta precipua funzione organizzativa all'interno della società, in quanto diretta a risolvere situazioni di stallo gestionale riconducibili alla partecipazione paritaria al capitale sociale dei due soli soci; tale abusività sarebbe astrattamente predicabile solo nel caso in cui la clausola fosse contenuta nello statuto della società e risultasse, pertanto, applicabile nei confronti del socio non in forza di un'autonoma pattuizione, bensì come mera conseguenza dell'ingresso in società.

Nell'ambito di un complesso contenzioso coinvolgente più società, il Tribunale di Roma dichiarava la validità della russian roulette clause contenuta nei patti parasociali conclusi al fine di disciplinare la risoluzione del rapporto sociale, con l'uscita di uno dei soci e la conseguente assunzione della partecipazione totalitaria da parte dell'altro, in ipotesi di stallo o di mancato rinnovo dei medesimi patti parasociali alla scadenza: veniva ritenuto, infatti, che la clausola fosse idonea a realizzare interessi meritevoli di tutela (in quanto diretta a salvaguardare, attraverso la ricollocazione delle partecipazioni sociali, il progetto imprenditoriale, evitando i costi e i tempi di una complessa procedura di liquidazione societaria), che la determinazione dell'oggetto non fosse rimessa al mero arbitrio di una delle parti (in quanto alla individuazione unilaterale del prezzo della partecipazione si accompagnava il rischio per il proponente di perdere, per quel medesimo prezzo, la propria partecipazione) e che il ricorso a quanto previsto dalla clausola non avesse comportato alcun abuso del diritto.

La sentenza di primo grado veniva confermata dalla Corte d'appello di Roma, che valorizzava il carattere simmetrico della clausola ed escludeva, nel contempo, che fosse ravvisabile la violazione del divieto di patto leonino o dell'art. 2341-bis c.c.

La sentenza di secondo grado veniva, quindi, gravata con ricorso per cassazione.

Con la sentenza che si annota, la Corte di cassazione ha respinto il ricorso, dopo avere compiuto un'approfondita disamina dei profili di validità e di legittimità della russian roulette clause.

I passaggi più rilevanti nei quali si articola la pronuncia sono i seguenti: 1) la clausola non si pone in contrasto con i principi fondamentali del nostro ordinamento in materia di contratti e di società, per cui il suo inserimento in un patto parasociale deve considerarsi legittimo; 2) il meccanismo di funzionamento della clausola, in virtù del quale la decisione se vendere o acquistare la partecipazione non è rimessa alla parte che ne ha determinato l'attivazione, consente di escludere, quantomeno in astratto, profili di arbitrarietà tali da determinare la nullità del patto; 3) poiché dalla clausola non deriva una situazione di soggezione pura di un socio all'altrui diritto potestativo, ma attribuisce al soggetto oblato una facoltà di scelta in ordine alla cessione o all'acquisto della partecipazione sociale, non è indispensabile predeterminare un'equa valorizzazione di quest'ultima.

La sentenza analizza in modo ampio ed esaustivo una delle clausole che più frequentemente si incontrano nella prassi societaria, specialmente quando le compagini sono costituite da due soci che detengono una partecipazione paritaria: la cosiddetta russian roulette clause, elaborata negli ordinamenti di common law (in particolare, in quello nordamericano) e ben presto diffusasi in quelli di civil law, compreso il nostro.

Di qui, la necessità di indagarne la conformità e la compatibilità rispetto ai principi generali che ispirano e presidiano la disciplina dettata dal legislatore italiano in materia di società.

In linea generale, la clausola in questione rientra nel novero di quelle dirette a evitare o superare possibili situazioni di stallo decisionale o gestorio (scaturenti, per esempio, da regole convenzionali dettate rispetto a determinati affari o decisioni, che prevedano un potere di veto o la necessità dell'unanimità dei consensi), che rischiano di bloccare l'impresa o di generare un immobilismo che potrebbe condurre allo scioglimento della società, soprattutto quando il capitale sociale sia ripartito tra due soci titolari di una partecipazione paritaria.

Più precisamente, la russian roulette clause prevede che, al verificarsi di una situazione di stallo non altrimenti risolvibile, a uno o a entrambi i soci (parlandosi, nel primo caso, di clausola asimmetrica e, nel secondo caso, di clausola simmetrica) è attribuita la facoltà di rivolgere all'altro un'offerta d'acquisto della sua partecipazione, indicando il prezzo che si è disposti a pagare: il socio destinatario dell'offerta può, alternativamente, accettare l'offerta (vendendo la propria partecipazione al prezzo proposto dalla controparte) o rendersi acquirente della partecipazione del socio offerente al medesimo prezzo che gli era stato proposto per la vendita.

In presenza di una clausola simmetrica e per evitare che, a propria volta, la sua attivazione possa condurre a una situazione di stallo, è prassi convenire una vera e propria procedimentalizzazione del meccanismo di formulazione dell'offerta, stabilendo un ordine di priorità che definisca quale dei soci offerenti debba prevalere sull'altro.

Una variante della clausola prevede, sempre a condizione che ricorra una situazione di paralisi societaria, il diritto di un socio di indicare il prezzo al quale è disposto a vendere la propria partecipazione all'altro socio, che, se ritiene di non accettare la proposta, diviene a sua volta obbligato a cedere la propria partecipazione al medesimo prezzo, diminuito di una percentuale contrattualmente prestabilita.

Nel sistema statunitense, in cui ha avuto origine, la russian roulette clause è considerata in linea di principio valida, salvo che non concreti un'evidente ipotesi di abuso: infatti, alla determinazione unilaterale del prezzo di vendita da parte di chi decide di attivare la clausola fa da contraltare la possibilità di scelta di cui gode l'oblato, cui spetta decidere se vendere a quel prezzo le proprie partecipazioni o acquistare allo stesso prezzo le partecipazioni del socio che lo ha fissato. In questo modo, si evita il rischio che il socio che assume l'iniziativa sopravvaluti o sottovaluti la partecipazione, visto che, in entrambi i casi, la controparte potrebbe approfittarne (con un notevole guadagno in caso di vendita, ovvero con un considerevole risparmio in caso di acquisto).

Anche negli ordinamenti continentali, nei quali è stata importata, la russian roulette clause ha superato il vaglio di legittimità, sostenendosene la validità in quanto non è irragionevolmente favorevole a una delle parti, considerata la possibilità di scelta concessa all'altra: è proprio questa facoltà di scelta a evitare che si determini in modo aprioristico un vantaggio di per sé ingiusto in capo alla parte che attiva la clausola, ferma restando la necessità di valutare, nel caso concreto, se vi sia una situazione di evidente squilibrio economico-finanziario o se non ricorra un'effettiva paralisi societaria (posto che, in tali circostanze, potrebbe ravvisarsi un abuso commesso da uno dei soci per forzare l'altro a lasciare la società).

Si è escluso, altresì, che la russian roulette clause integri una violazione del divieto di patto leonino sancito dall'art. 2265 c.c., dal momento che la sua concreta modalità di funzionamento non appare in alcun modo atta a realizzare il risultato che la norma mira a impedire, ossia l'esclusione di uno o più soci da ogni partecipazione agli utili e alle perdite: vuoi perché l'operatività della clausola è rimessa alla circostanza che si verifichi uno stallo degli organi gestori o assembleari della società, predeterminato contrattualmente ma del tutto eventuale, vuoi perché il modo in cui è congegnato il procedimento di fuoriuscita può ritorcersi nei confronti dello stesso soggetto che per primo abbia fatto ricorso alla clausola (che, essendo prevista al fine di pervenire a una soluzione – per quanto drastica – di uno stallo gestionale o di un contrasto nella prosecuzione dell'attività imprenditoriale altrimenti irrisolvibile, non determina alcuna alterazione della causa societatis).

Tuttavia, mentre nessun dubbio si pone quando la clausola è contenuta in un patto parasociale (non sussistendo limiti normativi espressi alla libertà negoziale delle parti di programmare le condizioni economiche di un contratto di scambio che vincola solo le parti stesse), quando si tratta di una clausola inserita nello statuto, suscettibile di vincolare tutti i soci, indipendentemente da un loro assenso iniziale, occorre comunque garantire un meccanismo di predeterminazione del prezzo che assicuri un'equa valorizzazione della partecipazione, alla stregua di quanto stabilito dalle norme che disciplinano altre ipotesi di fuoriuscita del socio dalla compagine sociale; da questo punto di vista, la situazione di stallo che consente l'attivazione della clausola dovrebbe indurre a propendere per il riferimento a un valore di liquidazione, piuttosto che a un valore cui sia sottesa una prospettiva di continuità aziendale.

Sotto altro profilo, la russian roulette clause non si pone in conflitto con il divieto di prevedere condizioni sospensive meramente potestative sancito dall'art. 1355 c.c.: è proprio il suo meccanismo strutturale, subordinato alla ricorrenza di una situazione (di stallo) ben individuata e non derivante da un comportamento unilaterale della parte che decide di attivare la clausola, a evitare che la fissazione del prezzo corrisponda a mero arbitrio. Chi assume l'iniziativa, infatti, non solo deve operare una serie di considerazioni di carattere oggettivo che pongono al riparo da eventuali intenti speculativi, ma si espone comunque al rischio della decisione finale della controparte (visto che chi ricorre al patto antistallo, indicando il prezzo cui è disposto ad acquistare le partecipazioni dell'altro socio, non sa se risulterà acquirente delle stesse o venditore delle proprie, essendo la parte oblata ad avere il diritto di scegliere se vendere la propria partecipazione al prezzo dichiarato dall'altro socio oppure acquistare la sua al medesimo prezzo).

Questo meccanismo esclude pure che sia ravvisabile un'indeterminatezza dell'oggetto della pattuizione idonea a provocarne la nullità ai sensi dell'art. 1349 c.c., essendo ontologicamente impedito alla parte che decide di attivare la clausola di operare una determinazione qualsiasi o addirittura assurda del prezzo.

Resta fermo, in ogni caso, che l'esercizio delle facoltà previste dalla russian roulette clause dev'essere informato ai principi generali di correttezza e buona fede, onde evitare che un socio possa abusarne per espellere l'altro, anche in presenza di una situazione di stallo non effettiva o artatamente imposta: a questo proposito, si è posto l'accento sulla necessità – per chi attiva la clausola – di fornire gli elementi conoscitivi idonei a consentire una scelta consapevole in ordine alla vendita o all'acquisto della partecipazione, soprattutto quando vi sia una forte divergenza economico-finanziaria fra le parti.

Alla luce dell'ampia ed approfondita ricostruzione delle condizioni di validità e di efficacia della russian roulette clause condotta, la Corte di cassazione ha affermato la legittimità del suo inserimento in un patto parasociale funzionale alla soluzione di situazioni di stallo societario determinate dalla presenza, nella compagine, di due soli soci che detengono una partecipazione paritetica.

In quest'ottica, la clausola persegue un interesse meritevole di tutela e, per il meccanismo di funzionamento che la caratterizza, non configura una mera soggezione di un socio rispetto all'altro, giacché, in definitiva, se è quello che attiva la clausola a determinare il prezzo di cessione o di acquisto della partecipazione, è pur sempre l'altro ad avere la facoltà di scegliere se vendere la propria partecipazione o rendersi acquirente di quella altrui.

Per questo motivo, quando la clausola sia contenuta in un patto parasociale e sia stata dunque fatta oggetto di negoziazione, onde evitarne l'invalidità non occorre nemmeno predeterminare un'equa valorizzazione della partecipazione sociale (com'è invece previsto in caso di recesso del socio o di riscatto delle azioni, rispettivamente, dagli artt. 2437-ter e 2437-sexies c.c.), dal momento che una simile esigenza viene in rilievo solo quando la russian roulette clause sia inserita nello statuto e risulti, pertanto, applicabile nei confronti di tutti i soci, a prescindere da un'autonoma pattuizione e quale mera conseguenza dell'ingresso in società.