Sulla sospensione cautelare della deliberazione assunta in corso di Opa

Spetta a chi impugna in via cautelare la delibera di nomina dell'organo amministrativo di società dimostrare l'esistenza di un pericolo effettivo e prevalente rispetto a quello che potrebbe derivare alla società dalla concessione della richiesta sospensiva. (Trib. Genova, 16 agosto 2022)

Il socio che nel corso del processo perda, per causa indipendente dalla propria volontà, il requisito del numero minimo di azioni ai fini dell'impugnativa è comunque legittimato ad agire. (Trib. Genova, 29 settembre 2022)

La sospensione della deliberazione non incide sugli atti già compiuti in sua esecuzione perché la sua finalità, presupponendo l'attualità del pericolo, è soltanto quella di prevenire danni futuri. (Trib. Genova, 29 settembre 2022)

La vicenda affrontata dal Tribunale di Genova nei provvedimenti cautelari qui annotati può sintetizzarsi nei seguenti termini. Il socio di minoranza di una società per azioni quotata in borsa ed esercente attività bancaria ha impugnato due delibere assembleari aventi ad oggetto, rispettivamente, la nomina del nuovo consiglio di amministrazione e la rinuncia transattiva alle azioni di responsabilità promosse nei confronti di alcuni cessati gestori. In via d'urgenza l'impugnante ha chiesto al Tribunale di sospendere gli effetti delle ridette deliberazioni sussistendone, a suo dire, i presupposti legittimanti tenuto poi conto dell'Opa al tempo in corso e della programmata operazione di fusione dell'impresa bancaria con altro istituto di credito.

Quanto alla prima delibera, l'istante ha lamentato l'inosservanza delle disposizioni contenute nel TUF, nello statuto della banca e nel Regolamento Emittenti che riguardano sia il procedimento assembleare che il contenuto della deliberazione; ciò per ottenere tutela dell'effettiva rappresentanza dei soci di minoranza nel consiglio di amministrazione e dell'indipendenza degli amministratori. Quanto alla seconda delibera, il ricorrente ha denunciato il conflitto di interessi del socio di controllo della banca per avere lo stesso espresso un voto determinante riguardo all'approvazione dell'autorizzazione alla rinuncia transattiva alle azioni di responsabilità nei confronti dei cessati amministratori, di cui ha assunto l'invalidità anche per violazione degli obblighi informativi. Il Presidente del Tribunale di Genova ha sospeso, inaudita altera parte, le deliberazioni assembleari in lite. Il Giudice cautelare ha invece revocato detto provvedimento sospensivo. In sede di reclamo il Tribunale ha, infine, confermato l'ordinanza impugnata.

Di assoluta rilevanza si mostrano le questioni di diritto societario e processuale affrontate nei due provvedimenti cautelari in esame che possono riassumersi come segue.

(i) Se per sospendere una delibera assembleare di nomina dei membri del consiglio di amministrazione il requisito del periculum in mora debba ritenersi in re ipsa.

(ii) Quali siano gli interessi da valutare comparativamente innanzi ad una richiesta cautelare di sospensione della deliberazione assembleare assunta in corso di Opa.

(iii) Se permanga la legittimazione ad agire in capo al socio che ha perduto, nel corso del processo e per cause indipendenti dalla sua volontà, il numero minimo di azioni richiesto dall'art. 2377 c.c. per l'impugnativa della deliberazione assembleare.

(iv) Se il rimedio sospensivo possa applicarsi agli atti già compiuti in esecuzione della deliberazione assembleare impugnata.

Questi i lineari approdi del Tribunale di Genova esposti nei due provvedimenti qui esaminati.

(i) L'attenzione del Giudice della cautela ― dopo avere ripercorso l'articolata doglianza del ricorrente secondo cui i soci della banca avrebbero, in breve, «monopolizzato» il consiglio di amministrazione a danno della minoranza ― si concentra sul requisito del periculum in mora poiché ritenuto dirimente. Viene respinta, anzitutto, la tesi dell'impugnante in forza della quale la regolare costituzione dell'organo di amministrazione sarebbe espressione di un interesse generale ed assorbente tale da non richiedere l'indicazione concreta di un danno irreparabile. Osserva il Giudice che se le «delibere di nomina» dovessero vagliarsi a livello della sola verosimiglianza del diritto vi sarebbe stato un esplicito riferimento normativo al riguardo. L'assenza di una siffatta previsione lascia propendere per l'applicazione della disciplina generale che richiede la dimostrazione sia del fumus boni iuris che di un effettivo pericolo. Nella specie, avverte il Giudice, il ricorrente non ha indicato, quale fatto dannoso, l'Opa ovvero la programmata fusione fra gli istituti di credito coinvolti. Neppure è stato chiarito dall'istante quale sarebbe stato l'atto ritenuto nocivo riconducibile all'operato del consiglio di amministrazione potenzialmente irregolare nella sua costituzione e in quale modo la partecipazione della minoranza avrebbe potuto evitarlo. L'eventuale iniqua fissazione del rapporto di concambio ovvero la determinazione di un prezzo considerato inopportuno per l'Opa sono questioni, conclude il Giudice, che decampano dalla sfera deliberativa del consiglio di amministrazione. Lungo questa direttrice si inscrive anche la motivazione adottata dal Tribunale in sede di reclamo ove è ribadita l'assenza del requisito del periculum sul presupposto della mancata indicazione, da parte del reclamante, di atti forieri di pregiudizi che potrebbero prodursi nell'attesa della definizione del giudizio di merito. A fronte poi della conclusione dell'Opa, del delisting e dell'approvazione del progetto di fusione, è venuta meno – avverte il Collegio decidente – l'attualità del periculum.

Sulla irregolare composizione dell'organo amministrativo tale da configurare in re ipsa il periculum, in senso contrario all'impostazione del Tribunale di Genova sopra sintetizzata, cfr. Trib. Milano, Sez. Impresa, 2 dicembre 2020, in Quotidiano Giuridico, secondo cui “le modifiche della composizione e della tipologia dell'organo amministrativo assunte in violazione delle norme di legge e statutarie integrano il presupposto del periculum in mora ai fini dell'adozione del provvedimento di sospensione in via cautelare dell'efficacia della delibera assembleare, in quanto la permanenza in carica di un CdA invalidamente nominato riveste "carattere pregiudizievole per la stabilità della stessa organizzazione sociale", sì da far prevale l'interesse del socio ricorrente, in linea con l'interesse della stessa società alla regolare costituzione del proprio organo gestorio”. In allineamento, invece, a quanto stabilito nei provvedimenti in commento sul fatto che il periculum in mora non è in re ipsa, v. Trib. Milano, 24 gennaio 2019, richiamata nell'ordinanza che ha definito il reclamo.

(ii) Relativamente alla valutazione comparativa degli interessi delle parti di cui all'art. 2378, comma 4, c.c., il Giudice della cautela osserva come la stessa imponga di considerare negativamente, nel caso di concessione della sospensiva, l'ipotesi del danno cagionato alla società. In tale scenario, l'unica opzione per la banca resterebbe l'avvio della procedura di rinnovo del vertice amministrativo con attribuzione medio tempore dei poteri di gestione al collegio sindacale. La situazione di stallo della governance potrebbe, tuttavia, compromettere l'operazione di acquisizione della banca mediante la programmata fusione. Su questa via verrebbe quindi a configurarsi un estremo pericolo per la banca stessa. Anche a voler considerare, a livello teorico, il rischio della produzione di atti invalidi da parte dell'organo gestorio, l'entità di tale rischio sarebbe comunque minore rispetto a quello derivante dal protrarsi della paralisi gestionale indotta dalla sospensiva qualora concessa. L'attività giudiziale di comparazione conduce, in conclusione, a ritenere subvalente l'interesse prospettato dal socio di minoranza rispetto a quello della stabilità sociale. Non sussistono, peraltro, ragioni, a detta del Giudice, per anticipare la tutela dei diritti del socio (sempre possibile mediante l'impugnativa di atti gestori ritenuti pregiudizievoli) la quale non deve essere confusa con la tutela, in astratto, della legalità degli atti sociali. Sulla comparazione tra il pregiudizio che subirebbe l'istante dall'esecuzione della delibera e quello che subirebbe la società dalla sospensione della sua esecuzione e sul conseguente bilanciamento di interessi, cfr., Trib. Milano, Sez. Impresa, 12 aprile 2021, in Giur. it., 2022, 1, 131. Ritiene elemento determinante nella valutazione comparativa l'interesse della società alla continuità e alla stabilizzazione dell'organizzazione dell'impresa, Trib. Milano, Sez. Impresa, 21 dicembre 2020, in Soc., 2021, 759. Assume maggiore rilevanza, ad avviso di Trib. Milano, Sez. Impresa, 3 dicembre 2020, in Quotidiano Giuridico, il pregiudizio che subirebbe la società dalla sospensione dell'esecuzione della deliberazione rispetto a quello che subirebbe il socio di minoranza dall'esecuzione della medesima. Infatti, in quel caso la società, in ipotesi di sospensione degli effetti della deliberazione, vedrebbe pregiudicato in modo irreparabile il suo funzionamento e le sue prospettive di sviluppo mentre il socio, in ipotesi di esecuzione della delibera di fusione, vedrebbe modificato il valore della sua partecipazione, suscettibile però di rimedi risarcitori. In allineamento a quanto stabilito dal Tribunale cautelare di Genova nelle ordinanze in discorso, adde, Trib. Brescia Sez., Sez. Impresa, 21 settembre 2020, in Dejure; App. Genova, 6 settembre 2016, n. 51 richiamata nell'ordinanza del Tribunale del reclamo in esame.

(iii) Il tema della sopravvenuta carenza di legittimazione ad agire del socio impugnante viene affrontato in sede di reclamo. A seguito, infatti, dell'intervenuto delisting e del riscatto coattivo di tutte le azioni residue della banca da parte dell'offerente ai sensi dell'art. 111 TUF, quest'ultima non è più società quotata in borsa e il socio di minoranza non dispone più delle azioni pari almeno al cinque per cento del capitale sociale della stessa. Di qui l'eccezione, sollevata dalla società in sede di reclamo, secondo cui il socio istante non sarebbe più legittimato a coltivare l'azione di impugnazione delle delibere assembleari sul presupposto che i vizi lamentati sarebbero tutti riconducibili alla categoria dell'annullabilità. Siffatta eccezione viene tuttavia respinta dal Tribunale del reclamo il quale reputa che l'interpretazione coerente con il tenore letterale dell'art. 2378, comma 2, c.c. e compatibile con il diritto di difesa dell'impugnante porti ad escludere che il soggetto che perda il requisito del numero minimo di azioni richiesto per l'impugnativa, per una causa indipendente dalla propria volontà e a lui non imputabile, perda anche la legittimazione ad agire. Nella specie, la perdita del numero minimo di azioni non è riconducibile alla volontà dell'impugnante, bensì è il risultato del superamento da parte del socio di maggioranza, in sede di OPA, della soglia del 90% del capitale sociale e dell'obbligo di acquisto ai sensi dell'art. 108, commi 1 e 2, TUF cui il Regolamento di Borsa Italiana fa discendere in via automatica il delisting. In tema di operazioni sul capitale, nell'affermare la legittimazione ad agire dell'impugnante la delibera che abbia, però, perduto la sua qualità di socio per non avere sottoscritto la propria quota di ricostituzione del capitale, cfr. Cass., 21 ottobre 2019, n. 26773.

(iv) Il Tribunale di Genova ritiene parimenti non meritevole di accoglimento la richiesta di sospensiva della deliberazione assembleare che ha autorizzato la rinuncia all'azione di responsabilità nei confronti di alcuni cessati amministratori. Ciò in ragione del fatto che questa deliberazione ha già avuto esecuzione. Segnatamente, le parti hanno rappresentato in sede di udienza che l'attività processuale di accettazione e di rinuncia all'azione di responsabilità è stata validamente completata. Osserva, allora, il Giudice della cautela che non è ritrattabile l'atto negoziale già compiuto ed incidente su diritti di terzi. Anche a detta Collegio in sede di reclamo la delibera impugnata non è suscettibile di produrre ulteriori effetti giuridici. Con la condivisibile puntualizzazione che la sospensiva non incide sugli atti esecutivi già compiuti ponendoli nel nulla; ciò in ragione della funzione cautelare ad essa attribuita volta a prevenire danni futuri e non ad incidere sugli atti già compiuti. Anche in tale caso, conclude il Tribunale del reclamo, difetta il periculum in mora. Presupposto, questo, che deve necessariamente coesistere col requisito del fumus per procedere, ai sensi dell'art. 2378 c.c., alla sospensione della deliberazione. Sulla necessità di valutare la sussistenza del nesso causale fra l'esecuzione della deliberazione impugnata ed il pregiudizio paventato dal ricorrente, v. Trib. Milano, Sez. Impresa, 24 gennaio 2019, in Soc., 2019, 1119. Sull'ammissibilità della sospensione della deliberazione impugnata se non ancora eseguita, cfr. Trib. Verona, 25 luglio 2012, in Corr. giur., 2013, 376.

Le ordinanze in esame hanno tracciato, con termini nitidi e condivisibili, le sorti di un importante istituto di credito genovese. È stato correttamente valorizzato dal Giudice cautelare l'interesse alla stabilità societaria e dunque alla piena operatività del consiglio di amministrazione chiamato, al tempo, a significativi impegni strategici connessi alla programmata fusione con altro istituto di credito. Al socio di minoranza, sfumato il tentativo di bloccare questa articolata operazione di acquisizione, dai rilevantissimi corollari tanto per gli shareholders quanto per gli stakeholders, è purtuttavia rimasta la possibilità di avvalersi – come illustrato nei provvedimenti annotati – di altri strumenti, previsti dal nostro ordinamento, di reazione ad eventuali irregolarità gestionali oltre al rimedio risarcitorio (in argomento, cfr., si vis, R. Bencini, Ancora scintille televisive: come “misurare” il periculum della impugnativa di delibera, in Quotidiano Giuridico, 2020. Più recentemente, T. Salvioni, L'ordinanza di sospensione della delibera di esclusione del socio, in Riv. dir. proc., 2022, 1372; V. Bisignano, Brevi note in tema di sospensione delle delibere assembleari di società di capitali tra cautela tipica ed innominata, in Dir. fall., 2022, 757).