Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 11 - Principio di applicazione dei contratti collettivi nazionali di settore. Inadempienze contributive e ritardo nei pagamenti.Codice legge fallimentare Art. 30 Principio di applicazione dei contratti collettivi nazionali di settore. Inadempienze contributive e ritardo nei pagamenti. 1. Al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro, stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quello il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l'attività oggetto dell'appalto o della concessione svolta dall'impresa anche in maniera prevalente. 2. Nei documenti iniziali di gara e nella decisione di contrarre di cui all'articolo 17, comma 2 le stazioni appaltanti e gli enti concedenti indicano il contratto collettivo applicabile al personale dipendente impiegato nell'attività oggetto dell'appalto o della concessione svolta dall'impresa anche in maniera prevalente, in conformità al comma 1 e all'allegato I.01 1. 2-bis. In presenza di prestazioni scorporabili, secondarie, accessorie o sussidiarie, qualora le relative attività siano differenti da quelle prevalenti oggetto dell'appalto o della concessione e si riferiscano, per una soglia pari o superiore al 30 per cento, alla medesima categoria omogenea di attività, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti indicano altresì nei documenti di cui al comma 2 il contratto collettivo nazionale e territoriale di lavoro in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro, stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, applicabile al personale impiegato in tali prestazioni 2. 3. Nei casi di cui ai commi 2 e 2-bis, gli operatori economici possono indicare nella propria offerta il differente contratto collettivo da essi applicato, purché garantisca ai dipendenti le stesse tutele di quello indicato dalla stazione appaltante o dall'ente concedente 3. 4. Nei casi di cui al comma 3, prima di procedere all'affidamento o all'aggiudicazione le stazioni appaltanti e gli enti concedenti acquisiscono la dichiarazione con la quale l'operatore economico individuato si impegna ad applicare il contratto collettivo nazionale e territoriale indicato nell'esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto per tutta la sua durata, ovvero la dichiarazione di equivalenza delle tutele. In quest'ultimo caso, la dichiarazione è anche verificata con le modalità di cui all'articolo 110, in conformità all'allegato I.01 4. 5. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurano, in tutti i casi, che le medesime tutele normative ed economiche siano garantite ai lavoratori in subappalto. 6. In caso di inadempienza contributiva risultante dal documento unico di regolarità contributiva relativo a personale dipendente dell'affidatario o del subappaltatore o dei soggetti titolari di subappalti e cottimi, impiegato nell'esecuzione del contratto, la stazione appaltante trattiene dal certificato di pagamento l'importo corrispondente all'inadempienza per il successivo versamento diretto agli enti previdenziali e assicurativi, compresa, nei lavori, la cassa edile. In ogni caso sull'importo netto progressivo delle prestazioni è operata una ritenuta dello 0,50 per cento; le ritenute possono essere svincolate soltanto in sede di liquidazione finale, dopo l'approvazione da parte della stazione appaltante del certificato di collaudo o di verifica di conformità, previo rilascio del documento unico di regolarità contributiva. In caso di ritardo nel pagamento delle retribuzioni dovute al personale di cui al primo periodo, il responsabile unico del progetto invita per iscritto il soggetto inadempiente, ed in ogni caso l'affidatario, a provvedervi entro i successivi quindici giorni. Ove non sia stata contestata formalmente e motivatamente la fondatezza della richiesta entro il termine di cui al terzo periodo, la stazione appaltante paga anche in corso d'opera direttamente ai lavoratori le retribuzioni arretrate, detraendo il relativo importo dalle somme dovute all'affidatario del contratto ovvero dalle somme dovute al subappaltatore inadempiente nel caso in cui sia previsto il pagamento diretto (A).
___________ (A) In riferimento al presente comma, vedi: Risposta Agenzia delle Entrate 28 febbraio 2025, n. 52. [1] Comma sostituito dall'articolo 2, comma 1, lettera a), del D.Lgs. 31 dicembre 2024, n. 209. [2] Comma inserito dall'articolo 2, comma 1, lettera b), del D.Lgs. 31 dicembre 2024, n. 209. [3] Comma modificato dall'articolo 2, comma 1, lettera c), del D.Lgs. 31 dicembre 2024, n. 209. [4] Comma modificato dall'articolo 2, comma 1, lettera d), del D.Lgs. 31 dicembre 2024, n. 209. InquadramentoLa norma intende dare attuazione al criterio della legge delega (art. 1, comma 2, lettera h), n. 2) di “garantire l'applicazione dei contratti collettivi nazionale e territoriali di settore, tenendo conto, in relazione all'oggetto dell'appalto e alle prestazioni da eseguire anche in maniera prevalente, di quelli stipulati dalle associazioni dei datori di lavoro e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, nonché garantire le stesse tutele economiche e normative per i lavoratori in subappalto rispetto ai dipendenti dell'appaltatore e contro il lavoro irregolare”, sostituendo al precedente approccio meramente promozionale e incentivante una disciplina più pregnante e vincolante al fine di garantire la tutela dei lavoratori. Dell'individuazione del CCLN applicabile si è occupato il codice previgente a partire dalla fase iniziale della progettazione e della emanazione del bando (art. 23, comma 16), nella successiva fase di valutazione delle offerte (art. 95, comma 10, e 97, comma 5, lett. d) in cui è assunta la decisione di esclusione o di aggiudicazione e, infine, nella fase esecutiva dell'appalto (art. 30, comma 4, secondo cui «Al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l'attività oggetto dell'appalto o della concessione svolta dall'impresa anche in maniera prevalente»). La norma dell'art. 30, comma 4, del codice previgente, ha cambiato il punto di riferimento per la scelta del CCNL applicabile: non più l'attività prevalente esercitata dall'impresa (come si è sempre sostenuto sulla base dell'art. 2070 del c.c.), ma le prestazioni oggetto dell'appalto da eseguire. Inoltre, ha espressamente previsto il criterio di selezione del CCNL da scegliere tra quelli stipulati dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale (i c.d. contratti leader). Il comma 1 quindi non introduce grandi novità rispetto al previgente art. 30, comma 4. Con riferimento a tale disciplina, la giurisprudenza amministrativa ha infatti chiarito che “la scelta del contratto collettivo da applicare rientra dunque nelle prerogative di organizzazione dell'imprenditore e nella libertà negoziale delle parti, con il limite però che esso risulti coerente con l'oggetto dell'appalto” (Cons. St. V, n. 932/2017; Cons. St. V, n. 1901/2016; Cons. St. III, n. 589/2016). Peraltro, la stessa giurisprudenza ha precisato che non rientra nella discrezionalità dell'amministrazione appaltante imporre o esigere dai partecipanti alla gara un determinato contratto collettivo nazionale di lavoro, tanto più qualora una o più tipologie di CCNL possano anche solo astrattamente adattarsi alle prestazioni oggetto del servizio da affidare (Cons. St. V, n. 4443/2018; Cons. St. V, n. 4109/2016); ne consegue che la mancata applicazione di un contratto collettivo diverso da quello indicato dalla lex specialis di gara non può essere a priori sanzionata dalla stazione appaltante con l'esclusione per inammissibilità dell'offerta (Cons. St. III, n. 975/2017; Cons. St. III, n. 5597/2015); tale assunto vale anche in relazione alla valutazione di anomalia dell'offerta, legata al costo della manodopera in relazione al CCNL di riferimento (Cons. St. V, n. 932/2017; Cons. St. V, n n. 1901/2016). È stato, così, escluso che una clausola sociale possa consentire alla stazione appaltante di imporre agli operatori economici l'applicazione di un dato contratto collettivo ai lavoratori e dipendenti da assorbire (cfr. Cons. St. III, n. 5444/2018; Cons. St. V, n. 932/2017; Cons. St. III, n. 5597/2015). Il vincolo a un determinato CCNL non poteva derivare neppure dall'art. 30, comma 4, d.lgs. n. 50/2016; la norma, nell'imporre l'applicazione al personale impiegato nel servizio di un contratto collettivo (in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro, nonché) “strettamente connesso con l'attività oggetto dell'appalto”, intende riferirsi al contratto che meglio regola le prestazioni rese dalla categoria dei lavoratori impiegati nell'espletamento del servizio, e non a quello imposto dai vincoli e alle clausole sociali inserite negli atti di gara. Si precisa altresì che la libertà imprenditoriale nell'individuazione del CCNL non è però assoluta, ma incontra il limite logico, prima ancora che giuridico in senso stretto, della necessaria coerenza tra il contratto che in concreto si intende applicare (e in riferimento al quale si formula l'offerta di gara) e l'oggetto dell'appalto; la scelta del CCNL applicabile al personale dipendente, che diverge insanabilmente, per coerenza e adeguatezza, da quanto richiesto dalla stazione appaltante in relazione ai profili professionali ritenuti necessari, è idonea di per sé a determinare una ipotesi di anomalia, riflettendosi sulla possibilità di formulare adeguate offerte sotto il profilo economico incoerenti o incompatibili essendo i profili professionali di riferimento (Cons. St. VI, n. 6336/2020). Alla luce di tale orientamento si appalesa certamente innovativa la disposizione del comma 2, che prevede l'obbligo delle stazioni appaltanti e degli enti di indicare nei bandi e negli inviti il contratto collettivo applicabile al personale dipendente impiegato nell'appalto o nella concessione al fine di evitare il rischio che, in ragione della frammentazione dei contratti collettivi nell'ambito del medesimo settore, l'operatore finisca con l'optare per un CCNL che non garantisce al lavoratore le migliori tutele sotto il profilo normativo ed economico. La considerevole limitazione della possibilità di scelta dell'operatore economico non va esente da possibili dubbi di costituzionalità con riferimento all'efficacia dei CCNL di cui all'art. 39 Cost. e soprattutto con riferimento alla libertà di iniziativa economica sancita dall'art. 41 Cost. Di tali dubbi sono del resto affrontati nella Relazione illustrativa, nella quale si precisa che l'individuazione del CCNL da parte della stazione appaltante non pare in contrasto con l'art. 39 Cost. in quanto non è diretta a estendere ex lege ed erga omnes l'efficacia del contratto collettivo, ma si limita a indicare le condizioni contrattuali che l'aggiudicatario deve applicare al personale impiegato, qualora, sulla base di una propria e autonoma scelta imprenditoriale, intenda conseguire l'appalto pubblico, restando libero di applicare condizioni contrattuali diverse nello svolgimento dell'attività imprenditoriale diversa. Allo stesso modo si esclude l'incompatibilità con l'art. 41 Cost., atteso che l'individuazione da parte della stazione appaltante è volta ad assicurare effettività al principio secondo cui la libera iniziativa economica “non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale”. Il decreto correttivo (D. Lgs. n. 209/2024)L'art. 11 è stato modificato attraverso dei rinvii a un nuovo allegato I.01 che introduce dei criteri finalizzati ad assicurare un uniforme svolgimento delle prassi operate dalle stazioni appaltanti ai fini dell'individuazione del contratto di lavoro applicabile in sede di redazione dei bandi/inviti nonché una semplificazione del quadro normativo e delle modalità di calcolo dell'equipollenza a favore degli operatori economici ai fini della partecipazione ad una procedura di evidenza pubblica. La residuale scelta dell'operatore economicoI dubbi di costituzionalità sembra peraltro attenuarsi in ragione della previsione di cui al comma 3, che consente agli operatori economici di indicare in sede offerta un CCNL differente da quello previsto dalla legge di gara “purché garantisca ai dipendenti le stesse tutele di quello indicato dalla stazione appaltante o dall'ente concedente”. In tale caso, si prevede che “prima di procedere all'affidamento o all'aggiudicazione le stazioni appaltanti e gli enti concedenti acquisiscono la dichiarazione con la quale l'operatore economico individuato si impegna ad applicare il contratto collettivo nazionale e territoriale indicato nell'esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto per tutta la sua durata, ovvero la dichiarazione di equivalenza delle tutele. In quest'ultimo caso, la dichiarazione è anche verificata con le modalità di cui all'art. 110”. Un profilo certamente positivo sia per gli operatori economici che per le stazioni appaltanti, poiché disinnesca possibili contenziosi all'avvio della gara, è l'esclusione della verifica di “equivalenza delle tutele” tra il CCNL indicato dalla legge di gara e quello diverso indicato dal partecipante dalla fase di ammissione dei concorrenti, come si desume chiaramente dal richiamo all'art. 110 che disciplina il procedimento di verifica dell'anomalia delle offerte. Poiché il riferimento non è alla fase di valutazione dell'anomalia, ma alle “modalità di cui all'articolo 110” deve ritenersi che la verifica di equivalenza della tutela debba essere compiuta anche se non ricorrono i presupposti per avviare il procedimento di verifica dell'anomalia. Più problematico è invece il contenuto di tale verifica, sia sotto il profilo dell'onere dimostrativo che grava sull'operatore economico che in ordine alle verifiche che la stazione appaltante è chiamata ad effettuare. Infatti, secondo l'orientamento giurisprudenziale formatosi con riferimento al previgente codice, era sufficiente che l'operatore economico dimostrasse la coerenza tra il CCNL che in concreto si intendeva applicare e l'oggetto dell'appalto. Secondo la nuova disposizione, la verifica di equivalenza delle tutele sembra avere un contenuto più ampio richiedendo una valutazione complessiva, non solo sotto l'aspetto retributivo, tra il CCNL indicato dalla legge di gara e quello diverso indicato dall'operatore economico in sede di offerta. Le altre disposizioniIl comma 5 stabilisce che le medesime tutele normative ed economiche siano assicurate anche ai lavoratori in subappalto. La norma deve essere letta in combinato disposto con la disposizione di cui all'art. 119, comma 7, secondo cui “L'affidatario è tenuto ad osservare il trattamento economico e normativo stabilito dai contratti collettivi nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni secondo quanto previsto all'articolo 11. È, altresì. responsabile in solido dell'osservanza delle norme anzidette da parte dei subappaltatori nei confronti dei loro dipendenti per le prestazioni rese nell'ambito del subappalto nel rispetto di quanto previsto dal comma 12. L'affidatario e, per suo tramite, i subappaltatori, trasmettono alla stazione appaltante prima dell'inizio dei lavori la documentazione di avvenuta denunzia agli enti previdenziali, inclusa la Cassa edile, assicurativi e antinfortunistici, nonché copia del piano di cui al comma 15. Per il pagamento delle prestazioni rese nell'ambito dell'appalto o del subappalto, la stazione appaltante acquisisce d'ufficio il documento unico di regolarità contributiva in corso di validità relativo all'affidatario e a tutti i subappaltatori”. Tale ultima disposizione è sostanzialmente diversa da quella recata dall'art. 105, comma 14 del previgente codice che, in modo assai più puntuale, prevedeva che “il subappaltatore, per le prestazioni affidate in subappalto, deve garantire gli stessi standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto e riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale, inclusa l'applicazione dei medesimi contratti collettivi nazionali di lavoro, qualora le attività oggetto di subappalto coincidano con quelle caratterizzanti l'oggetto dell'appalto ovvero riguardino le lavorazioni relative alle categorie prevalenti e siano incluse nell'oggetto sociale del contraente principale”. Tale misura era volta a garantire tutele in capo ai lavoratori operanti in subappalto, riconoscendo loro lo stesso trattamento economico e normativo dell'impresa aggiudicataria. Tuttavia, per salvaguardare la libertà economica dell'impresa, il legislatore ha stabilito che tali tutele non si applichino a qualsiasi impresa in subappalto ma solo laddove l'attività subappaltata abbia determinate caratteristiche. Secondo la lettura coordinata con il previgente art. 30, comma 4, del previgente codice si era ritenuto che il CCNL da applicare da parte del subappaltare dovesse essere strettamente connesso con l'attività oggetto dell'appalto o della concessione svolta dall'impresa (aggiudicataria) in maniera prevalente, limitando l'obbligo di cui all'art. 105, comma 14 al solo trattamento economico e normativo. La nuova disciplina, molto meno precisa, lascia quindi aperta la questione se il subappaltatore debba necessariamente applicare il CCNL indicato dalla legge speciale ai sensi del comma 2 della norma in commento ovvero se per il subappaltatore esista una certa libertà di scelta, sempre nei limiti della coerenza con l'oggetto del contratto principale, di applicare CCNL diversi. Il comma 6 disciplina l'intervento sostitutivo della stazione appaltante nel caso di inadempienze contributive o retributive dell'impresa affidataria o del subappaltatore, riprendendo la disciplina di cui ai commi 5 e 6 dell'art. 30 del previgente codice. Anche tale disposizione deve essere letta in combinato disposto con l'art. 119, comma 8, secondo cui “Per i contratti relativi a lavori, servizi e forniture, in caso di ritardo nel pagamento delle retribuzioni dovute al personale dipendente o del subappaltatore o dei soggetti titolari di subappalti e cottimi, nonché in caso di inadempienza contributiva risultante dal documento unico di regolarità contributiva, si applicano le disposizioni di cui all'art. 11, comma 5”. A prescindere dall'inesattezza del rinvio al comma 5, da intendersi correttamente come rinvio al comma 6 e della coerenza di siffatta disposizione di dettaglio in una norma di principio, il legislatore delegato sembra aver perso l'occasione di precisare se l'intervento sostitutivo della stazione appaltante è oggetto di una disciplina speciale (verifica del ritardo da parte del responsabile unico del progetto, contestazione e controdeduzioni da parte dell'appaltatore) ovvero se possa configurarsi direttamente una responsabilità solidale tra stazione appaltate e appaltatore per le retribuzioni dei lavoratori del subappaltatore: questione già risolta dalla giurisprudenza limitatamente alla responsabilità solidale tra subcommittente e subappaltatore (Cass., sez. lav., n. 10439/2012). BibliografiaV. sub art. 1. |
