Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 14 - Soglie di rilevanza europea e metodi di calcolo dell'importo stimato degli appalti. Disciplina dei contratti misti.

Il decreto correttivo (D. Lgs. n. 209/2024)

Il Legislatore ha modificato puntualmente l'art. 14, comma 11, del Codice. In particolare, viene espunta l'ipotesi della disapplicazione del Codice nel caso di affidamento di appalti in lotti il cui importo sia inferiore a euro 80.000 per le forniture o i servizi, oppure a euro 1.000.000 per i lavori, purché l'importo cumulato dei lotti aggiudicati non superi il 20 per cento dell'importo complessivo. Ebbene, in tali casi non è più consentita la disapplica- zione piena del Codice, come previsto dalla formulazione originaria della disposizione, ma devono applicarsi le disposizioni di cui al Libro II, Parte I, del Codice (i.e., gli artt. 48 e ss. in materia di contratti inferiori alle soglie europee).

Le soglie di rilevanza europea

Il comma 1 dell'art. 14 individua le soglie di rilevanza comunitaria per i settori ordinari e al comma 2 quelle per i settori speciali.

In base a quanto previsto dal terzo comma dell'articolo in commento, tuttavia, tali soglie “sono periodicamente rideterminate con provvedimento della Commissione europea, pubblicato nella Gazzetta ufficiale dell'Unione europea”.

Tendenzialmente la rideterminazione delle soglie avviene ogni due anni.

Attualmente le procedure di affidamento di contratti pubblici sono considerate di rilevanza europea quando il loro valore economico stimato, al netto dell'imposta sul valore aggiunto, è pari o superiore, nei settori ordinari:

i) ad euro 5.382.000 per gli appalti pubblici di lavori e per le concessioni;

ii) ad euro 140.000 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati dalle stazioni appaltanti che sono autorità governative centrali indicate nell'Allegato I alla Direttiva n. 2014/24/UE; nel caso di appalti pubblici di forniture aggiudicati da stazioni appaltanti operanti nel settore della difesa, questa soglia si applica solo agli appalti concernenti i prodotti menzionati nell'allegato III alla predetta direttiva;

iii) ad euro 215.000 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati da stazioni appaltanti sub-centrali (per tali intendendosi quelle individuate ‘per esclusione' dall'art. 1, comma 1, lett. d) dell'Allegato I.1 al Codice, ai sensi del quale sono stazioni appaltanti sub-centrali tutte quelle non menzionate nell'elenco delle autorità governative centrali di cui all'allegato I alla Direttiva n. 2014/24/UE); tale soglia si applica anche agli appalti pubblici di forniture aggiudicati dalle autorità governative centrali che operano nel settore della difesa, allorché tali appalti concernono prodotti non menzionati nell'allegato III alla predetta direttiva;

iv) ad euro 750.000 per gli appalti di servizi sociali e di altri servizi specifici elencati all'allegato XIV alla citata Direttiva n. 2014/24/UE.

Nei settori speciali, invece, le soglie sono le seguenti:

i) euro 5.350.000 per gli appalti di lavori;

ii) euro 431.000 per gli appalti di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione;

iii) euro 1.000.000 per i contratti di servizi, per i servizi sociali e altri servizi assimilati indicati nel summenzionato Allegato XIV alla Direttiva n. 2014/24/UE.

A livello di considerazione generale, si evidenzia che, nella norma in commento, tutti i riferimenti che nel previgente art. 35 del d.lgs. n. 50/2016 erano mossi ad allegati codicistici, risultano ora mossi ad allegati della Direttiva n. 2014/24/UE, allo scopo di alleggerire il corpus normativo nazionale in materia.

In chiave critica, si rileva come il meccanismo per cui le soglie di rilevanza europea sono modificate per il tramite del c.d. rinvio mobile a provvedimenti della Commissione UE direttamente applicabili – senza che si proceda contestualmente ad un aggiornamento della norma qui commentata – sia censurabile in quanto foriera di distonie tra le soglie effettivamente in vigore e quelle risultanti dal testo codicistico, a loro volta foriere di possibili equivoci (Meale).

Posto che le soglie vengono periodicamente rimodulate ad opera della Commissione UE e che gli importi così rideterminati a livello eurounitario acquisiscono immediata vigenza negli ordinamenti giuridici degli Stati membri senza necessità di un espresso recepimento, tale circostanza è idonea a indurre all'errore le stazioni appaltanti ed in particolar modo quelle meno attrezzate o con minori disponibilità finanziarie per la formazione del personale e/o per l'acquisto di banche dati aggiornate, che potrebbero essere tratte in inganno nella valutazione circa l'eventuale rilevanza comunitaria delle procedure da loro gestite, con tutte le conseguenze che questo può comportare anche sotto il profilo della responsabilità (Meale).

I metodi di calcolo del valore stimato degli appalti

La predeterminazione a livello normativo dei metodi di calcolo del valore stimato delle procedure è essenziale affinché non vi siano dubbi nell'individuazione della disciplina applicabile alle singole gare.

Per quanto riguarda le concessioni, si rinvia all'art. 179 del Codice e al relativo commento.

Per quanto riguarda gli appalti, la relativa disciplina è contenuta nell'articolo in commento, ai commi 4-17.

L'art. 14, comma 6, pone i) una regola generale antielusiva, per cui la scelta del metodo per il calcolo del valore stimato di una procedura non può essere fatta con l'intenzione di escluderla dall'ambito di applicazione della disciplina codicistica, e ii) un generale divieto di ‘frazionamento artificioso' per cui un appalto non può essere frazionato allo scopo di evitare l'applicazione delle norme del Codice, tranne nel caso in cui ragioni oggettive lo giustifichino.

Sul punto, si ritiene che eventuali ‘ragioni oggettive' poste alla base di un frazionamento dell'appalto debbano avere compiuta evidenza e debbano esser adeguatamente esplicitate in sede di decisione di contrarre (Giustiniani).

Sul piano temporale, il comma 7 prevede che il valore stimato dell'appalto debba essere quantificato al momento dell'invio dell'avviso di indizione di gara o del bando di gara o, nei casi in cui non sia prevista un'indizione di gara, nel momento di avvio della procedura di affidamento del contratto.

Ciò – oltreché per non superabili esigenze di par condicio – anche per evidenti ragioni logiche, dal momento che la procedura applicabile ad una determinata procedura non può che essere individuata sin dal momento del relativo avvio.

Dal punto di vista delle tecniche di calcolo, nell'impianto normativo disegnato dal legislatore, i metodi previsti per la predeterminazione del valore stimato delle procedure mutano a seconda dell'elemento che di volta in volta le caratterizza (per settore, oggetto o tempo della prestazione, durata del contratto o presenza di corrispettivi correlati ecc.). In altre parole, il Codice “offre una mappatura di differenti ipotesi di calcolo al fine di sottrarre alla discrezionalità o, peggio, all'arbitrio della stazione appaltante la definizione delle regole del gioco, rendendo oggettivo e trasparente il contesto in cui il contratto si inserisce per le sue reali dimensioni economiche” (Paparo, Lo Bianco, 100).

In tale contesto il dato economico resta quello preminente, posto che – ai sensi dell'art. 14, comma 4, – il calcolo del valore stimato di un appalto pubblico di lavori, servizi e forniture i) è basato sull'importo totale pagabile al netto dell'IVA e ii) deve tenere conto dell'importo massimo stimato, ivi compresi eventuali premi o pagamenti previsti per i candidati e gli offerenti ed eventuali opzioni o rinnovi del contratto esplicitamente stabiliti nei documenti di gara. In relazione a quest'ultimo punto, è interessante notare come l'ANAC, nel recente Bando tipo n. 1/2023 “per l'affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture nei settori ordinari di importo superiore alle soglie europee con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo”, abbia ritenuto che vada compreso nel valore stimato dell'appalto anche il c.d. ‘quinto d'obbligo', oltre agli eventuali rinnovi ed alle eventuali opzioni di proroga. Le ragioni di questa scelta sono esplicate nella Relazione illustrativa del Bando-tipo in parola, secondo cui “rispetto alle precedenti versioni del bando tipo e alle indicazioni fornite sul punto dall'Autorità con il Comunicato del Presidente del 23/3/2021, è stata adottata una diversa interpretazione dell'articolo 120, comma 11, del codice, sulla base delle considerazioni offerte nella Relazione illustrativa. In tale documento, infatti, è stata evidenziata la necessità di prevedere il c.d. quinto d'obbligo sin nei documenti di gara iniziali, per rendere la previsione compatibile con le fattispecie di modifica consentite dalla direttiva, con ciò qualificando la fattispecie come ipotesi di modifica. Sulla base di tale indicazione, la fattispecie è stata considerata come esemplificazione delle ipotesi di cui al comma 1, lettera a) dell'articolo 120 ed inserita nel calcolo del valore complessivo dell'appalto”.

Sul piano organizzativo, l'art. 14, comma 5, prevede che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti a struttura complessa – nel caso di unità operative distinte – nel calcolare il valore stimato di un appalto o di una concessione debbano considerare il valore totale stimato per tutte le singole unità operative, eccezion fatta per il caso in cui la singola unità operativa distinta sia responsabile in modo indipendente del proprio appalto o della propria concessione o di determinate categorie di essi; in tal caso, il relativo importo può essere stimato con riferimento al valore attribuito dall'unità operativa distinta.

Ulteriori criteri per la determinazione del valore stimato sono contenuti nei commi 8, 9 e 10.

Il comme 8, in particolare, con riferimento agli appalti di lavori, con finalità antielusive prevede che il calcolo del valore stimato debba considerare anche le forniture e i servizi messi a disposizione dell'aggiudicatario dalla stazione appaltante solamente nel caso in cui tali forniture e servizi siano necessari all'esecuzione dei lavori. Al contrario, eventuali forniture e servizi non necessari all'esecuzione dei lavori non possono essere computati nel valore stimato dell'appalto in maniera tale da eludere l'applicazione delle disposizioni codicistiche.

La ratio di tale previsione è da ricondurre alla circostanza per cui le soglie previste per i servizi e le forniture sono inferiori rispetto a quelle previste per i lavori.

In linea teorica, un appalto di servizi o forniture il cui importo sarebbe soprasoglia se considerato singolarmente, se fosse computato nel calcolo del valore stimato di un diverso appalto di lavori potrebbe rientrare nel regime ‘sottosoglia' in considerazione della soglia più alta che caratterizza i lavori.

Per tale ragione il legislatore ha ritenuto di porre un presidio antielusivo, consentendo che l'importo dei servizi e delle forniture messi a disposizione dalla stazione appaltante all'aggiudicatario di un appalto di lavori sia computato nel valore stimato di quest'ultimo appalto solamente nel caso in cui tra i servizi/forniture e i lavori vi sia un effettivo rapporto di strumentalità.

Per le medesime ragioni antielusive, ai successivi commi 9 e 10 il legislatore ha previsto – per il caso in cui un'opera, una prestazione di servizi o un progetto volto a ottenere forniture omogenee possano dare luogo ad appalti aggiudicati per lotti distinti – che sia computato il valore complessivo stimato della totalità di tali lotti, con conseguente applicazione del regime ‘soprasoglia' nei casi in cui il valore cumulato di tutti i lotti sia pari o superiore alla soglia applicabile.

In altre parole, nelle procedure divise in lotti, il valore stimato dell'appalto che deve essere considerato è quello che deriva dalla somma degli importi dei singoli lotti.

In deroga a tale previsione, ai sensi del comma 11, può essere computato il valore unitario dei singoli lotti (anziché il valore complessivo di tutti i lotti) nei casi in cui il singolo lotto abbia un valore stimato al netto dell'IVA inferiore a 80.000 euro per i servizi e le forniture e inferiore a 1 milione di euro per i lavori, purché il valore cumulato dei lotti aggiudicati non superi il 20 per cento del valore complessivo di tutti i lotti.

Un ulteriore presidio antielusivo si rinviene nel dodicesimo comma dell'articolo in commento. In particolare, sulla base di tale disposizione, se gli appalti pubblici di forniture o di servizi presentano caratteri di regolarità o sono destinati ad essere rinnovati entro un determinato periodo, “è posto come base per il calcolo del valore stimato dell'appalto: a) il valore reale complessivo dei contratti analoghi successivi conclusi nel corso dei 12 mesi precedenti o dell'esercizio precedente, rettificato, ove possibile, al fine di tenere conto dei cambiamenti in termini di quantità o di valore che potrebbero sopravvenire nei 12 mesi successivi al contratto iniziale; b) il valore stimato complessivo dei contratti successivi aggiudicati nel corso dei 12 mesi successivi alla prima consegna o nel corso dell'esercizio, se questo è superiore ai 12 mesi”.

Il comma 13 si occupa poi di prevedere una regola speciale per il calcolo del valore stimato dell'appalto da applicare agli appalti pubblici di forniture aventi ad oggetto la locazione finanziaria, la locazione o l'acquisto a riscatto di prodotti, stabilendo che – in tali casi – occorra assumere come base di calcolo: i) per gli appalti di durata determinata pari o inferiore a dodici mesi, il valore stimato complessivo per la durata dell'appalto o, se la durata supera i dodici mesi, il valore complessivo, ivi compreso il valore stimato dell'importo residuo; ii) per gli appalti pubblici di durata indeterminata o indefinibile, il valore mensile moltiplicato per 48.

Ulteriori regole speciali sono poste con riferimento ad alcune tipologie di servizi.

Più precisamente, ai sensi del comma 14, per gli appalti pubblici di servizi, il valore da porre come base per il calcolo del valore stimato dell'appalto, a seconda del tipo di servizio, è il seguente:

i) per i servizi assicurativi, il premio da pagare e le altre forme di remunerazione;

ii) per i servizi bancari e altri servizi finanziari, gli onorari, le commissioni da pagare, gli interessi e le altre forme di remunerazione;

iii) per gli appalti riguardanti la progettazione, gli onorari, le commissioni da pagare e le altre forme di remunerazione;

iv) per gli appalti pubblici di servizi che non fissano un prezzo complessivo aventi durata determinata pari o inferiore a 48 mesi, il valore complessivo stimato per l'intera loro durata;

v) per gli appalti pubblici di servizi di durata indeterminata o superiore a quarantotto mesi, il valore mensile moltiplicato per 48.

Nel caso di appalti misti di servizi e forniture, il comma 15 prevede opportunamente che il valore stimato si debba calcolare sulla base del valore totale di tali servizi e forniture, a prescindere dalle rispettive quote e comprendendo altresì il valore delle operazioni di posa e installazione.

Per gli accordi quadro e i sistemi dinamici di acquisizione, ai sensi del comma 16 il valore da prendere in considerazione è il valore massimo stimato al netto dell'IVA del complesso dei contratti previsti durante l'intera durata degli accordi quadro o del sistema dinamico di acquisizione.

Per i partenariati per l'innovazione, in base al comma 17, occorre invece prendere in considerazione il valore massimo stimato, al netto dell'IVA, delle attività di ricerca e sviluppo che si svolgeranno per tutte le fasi del previsto partenariato, nonché delle forniture, dei servizi o dei lavori da mettere a punto e fornire alla fine del partenariato medesimo.

Problemi attuali: il complicato rapporto tra vincoli europei e opzioni nazionali

Come si è osservato nel corpo del commento, la necessità di stabilire dei valori soglia agli appalti pubblici nasce dall'esigenza di valutare quale sia la specifica normativa da applicare al caso concreto. Serve dunque a distinguere se una procedura di gara debba considerarsi di rilevanza comunitaria e debbano quindi applicarsi integralmente le norme contenute nella direttiva n. 2014/24/UE, ovvero ‘sottosoglia', con il rispetto solamente di alcuni princìpi e delle eventuali disposizioni particolari previste dagli ordinamenti interni.

Per vero, è da dirsi che la normativa UE di riferimento consente agli Stati membri di organizzare una propria disciplina degli appalti, entro le soglie previste dall'art. 4 della Direttiva n. 2014/24/UE, con il solo obbligo del rispetto dei princìpi fondamentali. In particolare, il primo considerando del preambolo alla direttiva in esame, stabilisce infatti che “l'aggiudicazione degli appalti pubblici da o per conto di autorità degli Stati membri deve rispettare i principi del trattato sul funzionamento dell'Unione Europea (TFUE) e in particolare la libera circolazione delle merci, la libertà di stabilimento e la libera prestazione di servizi, nonché i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza. Tuttavia, per gli appalti pubblici con valore superiore a una certa soglia è opportuno elaborare disposizioni per coordinare le procedure nazionali di aggiudicazione degli appalti in modo da garantire che a tali principi sia dato effetto pratico e che gli appalti pubblici siano aperti alla concorrenza”.

Pertanto, la fissazione delle soglie serve, come detto, a garantire la piena vigenza delle disposizioni comunitarie per gli appalti ‘soprasoglia', ritenuti di rilevante e significativo valore economico a tutela della concorrenza e della più ampia partecipazione delle imprese comunitarie e al fine di coordinare le procedure nazionali.

Si può però affermare che, come emerge dalla lettura delle disposizioni del Codice, la scelta del legislatore nazionale è stata, invece, in buona parte quella di uniformare le regole tra il soprasoglia ed il sottosoglia e, dunque, di non distinguere in maniera significativa le due procedure; si è infatti previsto che anche nelle procedure sottosoglia si debbano applicare le disposizioni dettate per quelle soprasoglia, ove non espressamente derogate.

Ciò anche per non violare i principi eurounitari e la comune interpretazione della giurisprudenza della Corte di giustizia UE secondo cui “gli appalti c.d. sottosoglia non sono fuori dall'applicazione del diritto comunitario, qualora presentino interesse transfrontaliero certo. In tal caso, devono essere rispettate le norme fondamentali del Trattato ed in particolare il principio della parità di trattamento” (Corte giustizia UE IV, n. 376/2009).

Appare utile riportare quanto statuito dalla Corte di giustizia nei punti dal 20 al 25 nella sentenza richiamata: “Si deve sottolineare, in limine, che, come risulta dal fascicolo presentato alla Corte, il valore del ercato oggetto della procedura di assegnazione controversa nella causa principale è nettamente inferiore alla soglia di cui all'art. 7, n. 1, lett. c), della Direttiva 2004/18. Di conseguenza, tale appalto non rientra nella sfera di applicazione delle procedure previste da detta direttiva. Tuttavia, va rilevato che il fatto che il valore di un appalto non raggiunga la soglia prevista dalle norme comunitarie non significa per questo che tale appalto esuli completamente dall'applicazione del diritto comunitario. Risulta infatti dalla costante giurisprudenza della Corte che, in sede dell'aggiudicazione dell'appalto il cui valore non raggiunge detta soglia, le norme fondamentali del Trattato e in particolare il principio della parità di trattamento devono essere rispettati. L'elemento distintivo rispetto agli appalti il cui valore superi la soglia stabilita dalle disposizioni della Direttiva 2004/18 è che soltanto questi ultimi sono soggetti alle procedure specifiche e rigorose previste da tali disposizioni (v., in tal senso, sentenza Corte giustizia UE 15 maggio 2008, cause riunite C-147/06 e C-148/06, SECAP e Santorso, Racc. pag. I-3565, punti 19 e 20). Tale interpretazione è confermata dal secondo ‘considerando' della Direttiva 2004/18, a tenore del quale l'aggiudicazione di tutti gli appalti stipulati negli Stati membri per conto di enti aventi la qualifica di amministrazione aggiudicatrice deve rispettare le norme di base del Trattato, in particolare quelle concernenti la libera circolazione dei prodotti e dei servizi, nonché il diritto di stabilimento e i principi fondamentali che ne derivano, in particolare quelli della parità di trattamento, di funzionalità e di trasparenza. Tuttavia, in conformità alla giurisprudenza della Corte, l'applicazione delle norme fondamentali e dei principi generali del Trattato alle procedure di aggiudicazione degli appalti di valore inferiore alla soglia di applicazione delle disposizioni comunitarie presuppone che gli appalti in questione presentino un interesse transfrontaliero certo (sentenza SECAP e Santorso, cit., punto 21 e giurisprudenza ivi citata). A tale riguardo, la Corte ha già sottolineato che compete al giudice del rinvio procedere ad una valutazione circostanziata di tutti gli elementi pertinenti relativi all'appalto di cui trattasi, al fine di verificare l'esistenza di un interesse transfrontaliero certo (sentenza SECAP e Santorso, cit., punto 34). Nella specie, le soluzioni delle questioni sollevate muovono dalla premessa, che tocca tuttavia al giudice del rinvio verificare, che l'appalto di cui trattasi nella causa principale comporti un interesse transfrontaliero certo”.

Il principio è stato poi ribadito anche da Corte giustizia UE, Sez. IV, 6 ottobre 2016, n. 318, per cui “l'aggiudicazione degli appalti che (in base al relativo valore) non rientrano nell'ambito di applicazione delle direttive eurounitarie è comunque soggetta alle norme fondamentali e ai principi generali del Trattato FUE, in particolare ai principi di parità di trattamento e di non discriminazione a motivo della cittadinanza, nonché all'obbligo di trasparenza che ne deriva, purché tali appalti presentino un interesse transfrontaliero certo”. Peraltro, per la medesima pronuncia, “i criteri oggettivi atti a indicare l'esistenza di un interesse transfrontaliero certo possono sostanziarsi nell'importo di una certa consistenza dell'appalto in questione, in combinazione con il luogo di esecuzione dei lavori o, ancora, nelle caratteristiche tecniche dell'appalto e nelle caratteristiche specifiche dei prodotti in causa. In ogni caso, l'esistenza di un interesse transfrontaliero certo non può essere ricavata in via ipotetica da elementi che, considerati in astratto, potrebbero costituire indizi in tal senso, ma deve risultare in modo chiaro da una valutazione concreta delle circostanze dell'appalto in questione, che spetta al giudice del rinvio”. In ogni caso, anche laddove l'appalto non rientri nell'ambito di applicazione delle direttive in materia di appalti pubblici, ma sussista l'interesse transfrontaliero, la procedura è comunque soggetta “alle norme fondamentali e ai principi generali del Trattato FUE, in particolare ai principi di parità di trattamento e di non discriminazione a motivo della cittadinanza, nonché all'obbligo di trasparenza che ne deriva”.

Il problema, allora, si sposta sulla qualificazione dell'interesse transfrontaliero certo, condizione che determina l'applicabilità o meno della normativa comunitaria anche agli appalti con valore economico inferiore alle soglie oggi trasfuse nell'art. 14, d.lgs. n. 36/2023.

È la stessa Corte di giustizia dell'Unione europea, con la sentenza della IX Sezione 8 giugno 2017 n. 110, a precisare i) che le amministrazioni aggiudicatrici sono tenute, anche in caso di appalti sottratti alle procedure comunitarie, a rispettare le norme fondamentali del Trattato e, in particolare, il principio di non discriminazione in base alla nazionalità, ii) e che, in conformità alla giurisprudenza della Corte, l'applicazione delle norme fondamentali e dei principi generali del Trattato alle procedure di aggiudicazione degli appalti di valore inferiore alla soglia di applicazione delle direttive eurounitarie presuppone che gli appalti in questione presentino un interesse transfrontaliero certo (orientamento consolidato: si vedano anche le sentenze della Corte Giust. UE III, n. 95/2011; Corte Giust. UE IV, n. 147/2008; Corte Giust. UE Grande Sezione, n. 507/2007, punti nn. 29, 30 e 31).

I contratti misti: questioni definitorie

La dottrina civilistica definisce i contratti misti come quei contratti in cui figurano elementi di tipi contrattuali diversi (Roppo, 405).

A differenza dei contratti collegati, la cui caratteristica è che ciascuno di essi mantiene la propria autonomia ed autosufficienza causale, i contratti misti sono contratti unici aventi un'unica causa, nei quali, semplicemente, si combinano elementi di tipologie negoziali differenti (Patrito).

Quanto alla disciplina applicabile ai contratti misti, in astratto essa potrebbe alternativamente determinarsi i) sulla base del criterio della combinazione ovvero ii) in forza del criterio della prevalenza: secondo il primo, al contratto misto dovrebbero applicarsi pro quota le regole proprie di tutti i tipi contrattuali coinvolti; in base al secondo, la disciplina della tipologia contrattuale ritenuta prevalente assorbirebbe i regimi giuridici propri dei tipi contrattuali recessivi, dovendosi individuare il tipo prevalente alternativamente sulla base di indici economici o funzionali (Patrito).

Ciò premesso in ordine alla definizione civilistica di ‘contratti misti', una definizione altrettanto lineare non si rinviene nel Codice.

L'art. 14 del Codice si riferisce, infatti, ai contratti misti come ai “contratti che hanno per oggetto due o più tipi di prestazioni”.

Nella presente trattazione faremo nostra la (pur basica) definizione codicistica, che fa riferimento all'eterogeneità dei ‘tipi di prestazioni' rientranti in un medesimo rapporto negoziale.

Regime giuridico dei contratti misti

Ai fini dell'individuazione del regime giuridico applicabile ai contratti misti, occorre innanzitutto premettere che i) per i contratti misti concernenti aspetti di sicurezza e ii) per i contratti misti di concessione non trova applicazione l'articolo in commento, bensì rispettivamente i) l'art. 137 e ii) l'art. 180 del Codice.

Una volta operata questa ‘sottrazione' dall'ambito oggettivo di applicazione della norma, viene in rilievo la disciplina recata dalla seconda parte dell'art. 14, secondo la quale, per individuare la disciplina applicabile ai contratti misti, occorre fare riferimento, in via generale, al criterio della prevalenza.

In buona sostanza, come regola generale il legislatore ha previsto l'applicazione della disciplina del tipo di appalto il cui oggetto è prevalente, da determinarsi, a sua volta, in base al valore stimato più elevato tra quelli delle prestazioni oggetto dell'appalto.

Rispetto alla disciplina previgente – in cui l'indice di prevalenza economico era utilizzato solamente nei casi di contratti misti composti in parte da servizi sociali e in parte da altri servizi, ovvero in parte da servizi e in parte da forniture, mentre veniva preferito il c.d. indice di prevalenza qualitativo-funzionale per i contratti misti di lavori e servizi nonché di lavori e forniture – non sembra, pertanto, residuare alcuno spazio per il citato indice di prevalenza qualitativo-funzionale, ormai integralmente soppiantato dal criterio fondato sull'individuazione della componente contrattuale avente il valore economico più elevato, con riferimento alla generalità dei contratti misti.

Tale scelta del legislatore non appare condivisibile.

In vigenza del precedente Codice, l'esclusione del criterio di prevalenza meramente economico-quantitativo per tutti i contratti misti in cui fosse presente una componente di lavori dipendeva dal fatto che per i lavori sono previste soglie di rilevanza europea sensibilmente più elevate.

In tale contesto, assoggettando alla disciplina degli appalti di lavori i contratti in cui la componente relativa ai lavori abbia un carattere accessorio rispetto alle altre prestazioni ma sia prevalente dal punto di vista economico, pur non raggiungendo la soglia di rilevanza europea (notoriamente molto alta per i lavori), si finisce per sottrarre all'applicazione della pertinente disciplina eurounitaria numerosi appalti di servizi e forniture aventi un valore stimato soprasoglia ma nondimeno inferiore al valore economico (sottosoglia) dei lavori ‘accessori'.

Il criterio della prevalenza (su base economico-quantitativa) – rilevante ai fini dell'individuazione della disciplina applicabile – non si applica tuttavia nell'ambito della qualificazione, per il quale il legislatore ha optato per il diverso criterio della ‘combinazione dei regimi giuridici', in continuità con la previgente disciplina e con gli orientamenti giurisprudenziali consolidatisi in vigenza della stessa (ex multis, cfr. Cons. St. V, n. 7414/2021); l'ultimo periodo del comma 18 dell'art. 14 prevede infatti che l'operatore economico il quale concorra per l'affidamento di un contratto misto debba possedere i requisiti di qualificazione e capacità prescritti dal Codice per ciascuna delle prestazioni di lavori, servizi e forniture previste dal contratto.

Per l'individuazione della disciplina di volta in volta applicabile al singolo contratto misto, assume altresì rilevanza la distinzione tra i) contratti le cui parti siano oggettivamente separabili e ii) contratti le cui parti, al contrario, siano oggettivamente non separabili.

Emerge ictu oculi come il criterio della ‘oggettiva separabilità' delle parti del contratto ponga l'interrogativo, di non agevole soluzione, di quando ricorra la separabilità delle prestazioni, tra l'altro in termini ‘oggettivi'.

Ciò posto, per l'ipotesi in cui le parti del contratto siano oggettivamente separabili e limitatamente agli appalti che per il loro oggetto rientrano solo in parte nell'ambito di applicazione della disciplina codicistica, il legislatore specifica come la stazione appaltante possa scegliere i ) se aggiudicare appalti distinti per le parti distinte ovvero ii ) se aggiudicare un appalto unico.

Sebbene tale disposizione non indichi quali criteri debbano guidare la stazione appaltante nell'eventuale scelta di aggiudicare con un appalto unico prestazioni oggettivamente separabili, sembra evidente come tale scelta non possa che fondarsi su ragioni legate alla connessione funzionale delle diverse prestazioni giustapposte e sull'utilità derivante alla P.A. dall'acquisizione congiunta di tali prestazioni dal medesimo interlocutore contrattuale (Caringella – Protto).

Seguendo l'esperienza maturata in questo settore della contrattualistica privata e pubblica, vi sono casi in cui tale connessione funzionale è strettamente connaturata alla tipologia contrattuale, come nel caso emblematico della fornitura con posa in opera, che ha storicamente acquisito – nel settore degli appalti pubblici di lavori – dignità sistematica autonoma, e che costituisce figura contrattuale ormai sostanzialmente ‘tipica'. In altri casi, le ragioni per le quali una stazione appaltante può addivenire alla scelta di un contratto misto possono essere le più variegate: a mero titolo esemplificativo, si può supporre la necessità di un'acquisizione temporalmente congiunta o coordinata delle relative distinte prestazioni (di lavori, servizi e/o forniture), che consiglia dunque l'opportunità di assicurare che sia un medesimo appaltatore a farsi carico del rispetto di una siffatta necessità (Giustiniani).

Sulla base dei parametri così individuati, il giudice amministrativo ben può sindacare l'eventuale decisione di una stazione appaltante di ricorrere ad un appalto misto per l'affidamento di prestazioni oggettivamente separabili, verificando la ragionevolezza della scelta in relazione all'effettiva connessione funzionale delle diverse prestazioni e alla reale utilità di un'acquisizione contestuale delle prestazioni medesime (Cons. St. V, n. 378/2020).

D'altra parte, qualora le prestazioni giustapposte nel contratto misto siano effettivamente separabili nei termini prospettati dall'articolo in commento, si potrebbe porre l'interrogativo della opportunità di prevedere l'aggiudicazione e la stipula di due contratti autonomi (ancorché connessi), con distinti contraenti: certo è che, qualora l'ente aggiudicatore addivenga alla scelta di un contratto misto, la valorizzazione economica delle relative prestazioni assicura che l'affidamento avvenga sulla base di previsioni normative di maggiore pubblicità, e dunque di maggior tutela della concorrenza nei relativi settori, imponendo al più agli operatori dei diversi settori la scelta di presentarsi alla competizione contrattuale in forme collettive, ad esempio in forma di RTI (Caringella, Protto).

Ciò premesso inmerito ai criteri che debbono guidare la scelta della stazione appaltante circa l'eventuale ricorso al contratto misto, laddove la stazione appaltante opti per l'aggiudicazione di appalti distinti, il regime giuridico di ciascun appalto dovrà essere determinato in base al suo oggetto.

Al contrario, ove la stazione appaltante decida di aggiudicare un contratto unico, soccorre nuovamente il criterio della prevalenza su base economico-quantitativa, ossia si applicheranno le disposizioni applicabili al tipo di appalto a cui si riferisce la componente del contratto avente un valore economico più elevato.

Allo stesso modo, soccorre il criterio di prevalenza nel caso di contratti misti le cui parti siano oggettivamente non separabili.

I contratti misti nei settori speciali

Il regime giuridico dei contratti misti nei settori speciali è contrassegnato in parte da regole analoghe a quelle previste con riferimento ai settori ordinari, ed in parte da regole proprie.

Così come avviene nei settori ordinari, a fronte di contratti aventi ad oggetto prestazioni strumentali a più attività, le stazioni appaltanti possono scegliere tra la duplice alternativa i ) di aggiudicare un unico contratto ossia di ricorrere al contratto misto, ovvero ii ) di aggiudicare due appalti distinti.

Con riferimento ai settori speciali il legislatore ha poi ritenuto di esplicitare la previsione per cui la scelta tra l'aggiudicazione di un appalto unico e l'affidamento di due appalti distinti non può essere adottata allo scopo di escludere l'appalto (o gli appalti) dall'ambito di applicazione della disciplina codicistica; sebbene tale previsione risulti riferita ai soli settori speciali, sembra potersi tranquillamente estendere anche ai settori ordinari.

In merito ai criteri che devono guidare la stazione appaltante nel compiere la scelta tra l'appalto unico e gli appalti distinti, si rinvia alle considerazioni sopra espresse con riferimento ai settori ordinari: in estrema sintesi, l'ente aggiudicatore potrà ricorrere al contratto misto laddove le diverse prestazioni siano legate da un nesso di connessione funzionale, ovvero laddove dall'affidamento congiunto delle differenti attività derivi comunque un'utilità per l'ente aggiudicatore medesimo (Caringella, Protto).

Nell'ipotesi in cui la stazione appaltante scelga di aggiudicare appalti distinti, il regime giuridico applicabile a ciascuno di essi è determinato in base all'attività cui è strumentale.

Viceversa, per i casi in cui la scelta ricada sull'appalto unico, diversamente da quanto si registra per i settori ordinari, nei settori speciali non viene valorizzata la discriminante relativa alla separabilità delle diverse parti del contratto misto, posto che il comma 25 dell'art. 14 si limita a prevedere che a siffatto contratto unico avente ad oggetto prestazioni strumentali all'esercizio di più attività si applichino “ le disposizioni relative alla principale attività cui la prestazione è destinata”.

Nel caso di appalti per i quali sia oggettivamente impossibile stabilire a quale attività siano principalmente destinati, il comma 26 dell'art. 14 stabilisce che si applichi:

i) la disciplina codicistica relativa agli appalti nei settori ordinari, se nell'appalto coesistono prestazioni rientranti nei settori ordinari e prestazioni rientranti nei settori speciali;

ii) la disciplina codicistica relativa agli appalti nei settori speciali, se nell'appalto coesistono prestazioni relative agli appalti nei settori speciali e parti relative alle concessioni;

iii) la disciplina relativa agli appalti nei settori speciali se una delle attività cui è destinato l'appalto è disciplinata dalle disposizioni relative all'aggiudicazione degli appalti nei settori speciali e l'altra non è soggetta né a tali disposizioni, né a quelle relative all'aggiudicazione degli appalti nei settori ordinari o alle disposizioni relative all'aggiudicazione delle concessioni.

La regola che accomuna i criteri sopra elencati è quella della prevalenza delle regole di volta in volta più ‘concorrenziali', tenendo presente che tali sono quelle relative ai settori ordinari rispetto a tutti gli altri settori (Caringella, Protto).

I contratti misti di appalto e concessione

L'art. 14, comma 21, del Codice chiarisce poi – con riferimento ai settori ordinari – che laddove un contratto misto contenga al contempo i ) elementi di appalti di forniture, lavori e servizi nei settori ordinari e ii ) di concessioni, esso deve essere aggiudicato in conformità con le disposizioni codicistiche che disciplinano gli appalti nei settori ordinari, purché il valore stimato della parte del contratto che costituisce un appalto, calcolato secondo l'articolo in commento, sia pari o superiore alla soglia pertinente di cui al medesimo articolo.

Analoga regola è dettata dall'art. 14, comma 27, con riferimento ai settori speciali: anche in tali settori, nelle ipotesi di contratti misti di appalto e concessione, si dovrà applicare la disciplina codicistica dettata per gli appalti nei settori speciali, purché il valore stimato della parte del contratto che costituisce un appalto disciplinato da tali disposizioni, calcolato secondo l'articolo in commento, sia pari o superiore alla pertinente soglia di cui al medesimo articolo.

Tali disposizioni, che costituiscono rispettivamente attuazione i) dell'ultimo capoverso del quarto comma dell'art. 3 della Direttiva n. 2014/24/UE e ii) dell'ultimo capoverso del quarto comma dell'art. 5 della Direttiva n. 2014/25/UE, non chiariscono però la disciplina applicabile ai contratti misti di appalto e concessione in cui l'importo economico parte del contratto relativa all'appalto sia inferiore rispetto alla soglia di rilevanza comunitaria applicabile. In tali casi, nell'individuazione del regime giuridico applicabile, sembra soccorrere il generale criterio della prevalenza così come declinato dall'art. 14 del Codice.

Il collegamento negoziale

L'istituto del contratto misto non deve essere confuso con quello del collegamento negoziale, benché innegabili siano le somiglianze, anche in punto di disciplina applicabile (Patrito).

A livello definitorio, si rammenta intanto che l'istituto di cui si tratta presenta i) un requisito oggettivo, costituito dal nesso teleologico tra i negozi, volti alla regolamentazione degli interessi reciproci delle parti nell'ambito di una finalità pratica consistente in un assetto economico globale ed unitario, e ii) un requisito soggettivo, costituito dal comune intento pratico delle parti di volere non solo l'effetto tipico dei singoli negozi in concreto posti in essere, ma anche il coordinamento tra di essi per la realizzazione di un fine ulteriore, che ne trascende gli effetti tipici e che assume una propria autonomia anche dal punto di vista causale. Il collegamento negoziale non dà luogo a un nuovo e autonomo contratto, ma è piuttosto un meccanismo attraverso il quale le parti perseguono un risultato economico unitario e complesso, realizzato non per mezzo di un singolo contratto ma mediante una pluralità coordinata di contratti, i quali conservano una loro causa autonoma sebbene ciascuno di essi sia finalizzato ad un unico regolamento dei reciproci interessi. Pertanto, il criterio distintivo tra contratto unico e contratto collegato non è dato da elementi formali (quali l'unità o la pluralità dei documenti contrattuali) e nemmeno dalla contestualità delle stipulazioni, bensì dall'elemento sostanziale dell'unicità o pluralità degli interessi perseguiti (Patrito).

Nell'ipotesi di collegamento negoziale, l'invalidità di un contratto determina l'inefficacia dell'altro, in virtù del principio simul stabunt, simul cadent.

Si afferma poi che il collegamento deve ritenersi meramente occasionale quando le singole dichiarazioni, strutturalmente e funzionalmente autonome, siano solo casualmente riunite, mantenendo l'individualità propria di ciascun tipo negoziale in cui esse si inquadrano, sicché la loro unione non influenza la disciplina dei singoli negozi in cui si sostanziano; il collegamento è invece funzionale ove i diversi e distinti negozi – a cui le parti diano vita nell'esercizio della loro autonomia negoziale – pur conservando l'individualità propria di ciascun tipo, vengano tuttavia concepiti e voluti come avvinti teleologicamente da un nesso di reciproca interdipendenza.

In sintesi, si può sostenere che la differenza tra contratto misto e collegamento negoziale sia data dalla sussistenza i) di un'unica causa complessa nel contratto misto e ii) di una pluralità di autonome cause nel collegamento negoziale, con la conseguenza, quanto alla disciplina, che ciascuno dei contratti collegati mantiene il proprio regime giuridico (Patrito).