Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 17 - Fasi delle procedure di affidamento.

Il decreto correttivo (D. Lgs. 209/2024)

Il Decreto correttivo ha modificato l'art. 17del Codice. In particolare, viene chiarito che, nel termine dii cui all'Allegato I.3 al Codice, le stazioni appaltanti procedono alla pubblicazione dei documenti iniziali di gara. Inoltre, il Decreto correttivo aggiunge al comma 3-bis prevedendo che: “L'allegato I.3. indica il termine massimo che deve intercorrere tra n'approvazione del progetto e la pubblicazione del bando di gara o l'invio degli inviti a offrire”. Tale novella muove dall'esigenza di restringere e puntualizzare l'intervallo di tempo intercorrente tra l'approvazione del progetto e l'avvio della gara, con l'esigenza di evitare che i costi del progetto non risultino più in linea con i prezziari vigenti al successivo momento dell'indizione della gara. Infine, il termine sopra menzionato viene individuato in tre mesi, a seguito della modifica dell'Allegato I.3, introdotta dal Decreto correttivo. Valga sottolineare che, nel corso dei lavori preparatori, il Consiglio di Stato non ha eccepito rilievi rispetto alla modifica di cui trattasi.

Inoltre, l'art. 72, comma 2 ha soppresso l'art. 17, comma 3, ultimo periodo, del Codice.

La fase pubblicistica delle procedure ad evidenza pubblica

La prima fase della formazione del contratto pubblico, ossia la fase c.d. pubblicistica, parte dalla determinazione della P.A. in ordine alla stipula di un contratto per il soddisfacimento di un proprio fabbisogno ed è destinata a sfociare nell'aggiudicazione del contratto medesimo.

Essa attiene essenzialmente alla selezione della controparte privata con cui concludere lo stipulando contratto.

In questa fase, la stazione appaltante “interviene spendendo un potere di selezione (appunto), il cui esercizio si snoda attraverso una procedura c.d. a evidenza pubblica, al fine di garantire l'individuazione del miglior offerente (dunque nell'interesse contabilistico ad un'efficiente collocazione delle risorse pubbliche), nonché a tutela dei valori della concorrenza e dell'imparzialità; e, perciò, nell'interesse dell'intera platea degli operatori economici appartenenti all'area economica in cui si inserisce il contratto da stipulare” (Gamberini, Giustiniani, 7-8.).

L'evidenza pubblica è un modulo procedimentale applicabile tendenzialmente a ciascuna tipologia contrattuale, pur nella misura e con le modalità stabilite dalla legge (si pensi, ad esempio, ai contratti esclusi dall'ambito oggettivo di applicazione della disciplina di diritto pubblico).

Per quanto riguarda i contratti pubblici passivi, la procedura di formazione e conclusione degli stessi è disciplinata nei suoi tratti essenziali dagli artt. 17 e 18 del Codice, che contengono l'individuazione di una serie di passaggi procedimentali la cui disciplina viene al contempo esplicitata ed esplosa nelle successive disposizioni codicistiche (Giustiniani, Fontana).

Con specifico riferimento all'articolo in commento, esso ‘succede' in linea temporale all'art. 32 del d.lgs. n. 50/2016, una parte dei cui contenuti, però, è stata trasfusa non nel presente articolo ma nel successivo art. 18.

Rispetto al sistema previgente, il nuovo Codice delinea una disciplina fortemente innovativa, nella quale i profili di novità sono nettamente predominanti rispetto a quelli di continuità.

Già sotto il profilo formale – in disparte che l'articolo è stato ‘alleggerito' con l'eliminazione di alcuni commi privi di autonomo contenuto precettivo in quanto enuncianti regole già desumibili da altre norme, come ad esempio i commi che esplicitavano il principio di tipicità delle procedure e la necessaria congruenza delle procedure di affidamento dei contratti pubblici con la preventiva programmazione degli acquisti – si nota ictu oculi come la determina a contrarre abbia assunto la diversa denominazione di ‘decisione di contrarre', quasi che il legislatore abbia inteso simbolicamente enfatizzare l'elemento volitivo di un'azione amministrativa sempre più protesa verso il risultato.

Dal punto di vista sostanziale, poi, le novità sono molteplici e di notevole impatto sulla quotidiana operatività delle stazioni appaltanti.

In primo luogo, mediante ‘rinvio mobile' all'Allegato I.3. del Codice, è stata resa strutturale la previsione di termini massimi per la conclusione delle procedure di gara.

In secondo luogo, il legislatore è intervenuto sulla scansione procedimentale delle procedure di affidamento, predicando una preclusione (apparentemente) assoluta alla formalizzazione dell'aggiudicazione della gara nelle more del completamento delle verifiche sul possesso dei requisiti da parte dell'operatore economico primo classificato, ed eliminando così dal panorama della contrattualistica pubblica la figura ibrida dell'aggiudicazione ‘non ancora efficace'.

In terzo luogo, si sono ‘allargate' le maglie dell'avvio dell'esecuzione contrattuale in via d'urgenza e al contempo è stata introdotta la possibilità, in presenza di motivate ragioni, di iniziare l'esecuzione del contratto prima della stipula anche al di fuori dei casi che legittimerebbero la stessa ‘esecuzione in via d'urgenza' propriamente detta.

In quarto luogo, con evidente favor verso la semplificazione e la celerità degli affidamenti, è stato specificato espressamente che la pendenza di un contenzioso non può mai giustificare la sospensione della procedura o dell'aggiudicazione, fatti salvi i poteri cautelari del giudice amministrativo e quelli di autotutela della stazione appaltante.

In estrema sintesi, al netto delle modifiche recate dal nuovo Codice con gli artt. 17 e 18, il procedimento di formazione del contratto pubblico può considerarsi suddiviso nelle seguenti fasi:

i) adozione della decisione di contrarre nonché – fatte salve le ipotesi di ricorso all'affidamento diretto – del bando di gara o altro atto equipollente;

ii) definizione del perimetro dei partecipanti alla procedura di affidamento, seguita dall'individuazione del miglior offerente, previa eventuale verifica di anomalia;

iii) verifica del possesso dei requisiti in capo all'operatore economico che ha presentato la migliore offerta non anomala;

iv) adozione dell'atto di aggiudicazione, previa proposta di aggiudicazione e relativa verifica, entro i termini temporali previsti dal legislatore;

v) sottoscrizione del contratto;

vi) eventuale approvazione del contratto e altri controlli eventualmente previsti dalle norme proprie dei singoli ordinamenti delle stazioni appaltanti a cui sia subordinata l'efficacia del contratto.

In relazione alla strutturazione delle procedure ad evidenza pubblica, a carico della stazione appaltante si registra un duplice vincolo: i) per un verso, infatti, l'amministrazione è tenuta a procedimentalizzare la scelta del contraente, in ossequio tanto al diritto interno quanto al diritto eurounitario; ii) per altro verso, essa è tenuta a scegliere una delle procedure tipizzate dal Codice, in virtù del c.d. principio di tipicità delle procedure di selezione del contraente.

Nel diritto civile, la fase relativa all'individuazione della controparte contrattuale è retta da una serie di regole di comportamento, la cui violazione determina esclusivamente conseguenze di natura risarcitoria a carico del contraente che vi contravvenga; nel diritto dei contratti pubblici, al contrario, si assiste ad una mutazione delle regole di comportamento in regole di validità, in quanto la violazione della disciplina (speciale) dettata dal Codice non solo determina l'invalidità della procedura di evidenza pubblica svolta a monte, ma anche – nei casi e alle condizioni di cui agli artt. 121 e 122 c.p.a. – il travolgimento del contratto stipulato a valle (Giustiniani, Fontana).

La ‘pubblicizzazione' della fase di scelta del contraente consente inoltre il potenziamento della tutela dei terzi non contraenti; se la selezione della migliore offerta seguisse moduli integralmente privatistici, il dogma dell'impermeabilità della posizione del terzo – a fronte della pattuizione inter alios acta – da garanzia diverrebbe causa di pregiudizio, posto che ne discenderebbe l'impossibilità di contestare la scelta operata dalla stazione appaltante (Gamberini, Giustiniani, 9).

Al contrario, l'applicazione del regime pubblicistico determina l'applicazione dello statuto del provvedimento amministrativo, per cui l'aggiudicazione (nella sua qualità di provvedimento amministrativo) diviene impugnabile ad opera dei terzi che si assumano lesi nella loro posizione giuridica di interesse legittimo pretensivo finalizzato all'ottenimento della commessa pubblica.

La fase privatistica delle procedure ad evidenza pubblica

Terminata la macro-fase pubblicistica della procedura, i rapporti tra la P.A. e il contraente privato – relativamente all'esecuzione delle obbligazioni dedotte nel contratto – sono disciplinati dal diritto privato, secondo quanto confermato dall'art. 12 del Codice.

La fase pubblicistica può ritenersi conclusa con l'aggiudicazione della procedura: è in tale momento che si rinviene il confine tra lo stadio propriamente pubblicistico, che vede l'amministrazione agire in qualità di autorità (ovverosia nell'esercizio del potere amministrativo) e quello più propriamente privatistico.

Una volta esaurita la fase pubblicistica, l'amministrazione provvede alla stipulazione del contratto, a seguito della quale il soggetto pubblico e quello privato si trovano a essere posti su un piano di tendenziale parità, uniti da rapporti fondati sul binomio diritto soggettivo-obbligo, secondo la logica propria del diritto civile (Giustiniani, Fontana).

Il contratto pubblico, dopo la relativa stipula, assume una natura genuinamente privata (Caringella), atteso l'espresso rinvio dell'art. 12 secondo cui alla stipula del contratto e alla fase esecutiva si applicano – per quanto non diversamente previsto – le disposizioni del codice civile.

La decisione di contrarre

La procedura di stipula di un contratto pubblico ha inizio con la decisione di contrarre, che ‘sostituisce' (ma solo da un punto di vista nominalistico, in quanto i connotati sembrano essere rimasti gli stessi, al punto che possono considerarsi tranquillamente estensibili alla decisione di contrarre sia gli orientamenti giurisprudenziali che quelli dottrinali maturati con riferimento alla ‘determina') quella che nella disciplina previgente era la determina (o delibera, o decreto) a contrarre.

Come si è anticipato, mutando il nome della determina a contrarre in ‘decisione di contrarre', il legislatore sembra aver inteso – in chiave simbolica – scolorare l'elemento formalistico-procedimen- tale della precedente denominazione (che conferiva al provvedimento in questione i tratti di un vuoto adempimento procedurale) enfatizzando invece l'elemento volitivo di un'azione amministrativa sempre più protesa verso il risultato.

La decisione di contrarre costituisce un provvedimento amministrativo di tipo gestionale, che consacra la volizione della P.A. in direzione di un determinato affidamento e che deve essere adottato dalle stazioni appaltanti prima dell'avvio di ogni procedura di gara, nel rispetto (sebbene l'art. 17 non lo specifichi, a differenza dell'art. 32 del previgente Codice) degli atti di programmazione previsti dalla normativa vigente (Fontana).

Più precisamente, la determina a contrarre deve essere adottata: i) dopo lo svolgimento di eventuali consultazioni preliminari di mercato; ii) dopo gli avvisi di preinformazione; e iii) prima dell'avvio formale della procedura di selezione del contraente (Caponigro).

Si tratta, dunque, di una manifestazione di volontà che si pone in rapporto di diretta strumentalità con il contratto e che ne costituisce l'indefettibile presupposto.

È l'atto che chiude la fase preliminare della procedura ad evidenza pubblica, con cui l'amministrazione i) definisce gli elementi essenziali del contratto che si è determinata a stipulare, ii) esterna le ragioni di pubblico interesse che hanno fondato la decisione, iii) individua il tipo di procedura che intende seguire e iv) indica quale criterio di selezione delle offerte intende utilizzare.

Più precisamente, la decisione di contrarre deve riportare i seguenti contenuti:

i) gli elementi essenziali del futuro contratto;

ii) i criteri di selezione del contraente (ossia la tipologia di procedura di gara che sarà utilizzata);

iii) i criteri di selezione delle offerte (ossia il criterio di aggiudicazione che sarà utilizzato tra quelli previsti dall'art. 108 del Codice).

Con specifico riferimento agli affidamenti diretti (i quali – come del resto chiarito anche dalla norma in commento – non costituiscono una procedura in senso stretto in quanto si esauriscono uno actu), il legislatore ha previsto che le stazioni appaltanti possano procedere direttamente tramite la decisione di contrarre, purché la stessa individui al proprio interno “l'oggetto, l'importo e il contraente, unitamente alle ragioni della scelta, ai requisiti di carattere generale e, se necessari, quelli inerenti alla capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale”.

Se da un lato la decisione di contrarre può essere considerata l'avvio della procedura di stipula del contratto pubblico, dall'altro lato non costituisce propriamente l'atto formale di avvio della procedura di selezione del contraente, posto che si tratta di un atto tendenzialmente privo di rilevanza esterna, fatti ovviamente salvi i casi in cui per il tramite della decisione di contrarre si proceda ad un affidamento diretto (cfr. T.A.R. Sicilia (Catania) I, n. 1454/2022, Cons. St. V, n. 7987/2021, T.A.R. Calabria (Catanzaro) I, n. 713/2021).

Del resto, anche il Comunicato del Presidente ANAC del 20 maggio 2020 – seppur al limitato fine di perimetrare l'ambito temporale di applicazione dell'esenzione dal pagamento della contribuzione all'Autorità disposta per aiutare le imprese nelle difficili contingenze economiche legate all'emergenza sanitaria da Covid-19 – aveva chiarito come per “avvio della procedura” si dovesse intendere la data di pubblicazione del bando di gara oppure, nel caso di procedure senza previa pubblicazione di bando, la data di invio della lettera di invito a presentare l'offerta.

Sempre con riferimento ai contratti sotto-soglia, la decisione di contrarre è l'atto deputato a contenere e a motivare l'eventuale deroga che la stazione appaltante intenda operare rispetto al principio di rotazione nell'affidamento dell'appalto (Usai).

Nel resto dell'articolato del Codice si rinvengono disposizioni che specificano ulteriormente i contenuti della decisione di contrarre così come individuati dall'articolo in commento.

A titolo esemplificativo:

i) ai sensi dell'art. 83, qualora la P.A. intenda derogare al contenuto di un bando-tipo predisposto dall'ANAC, la deroga dovrà essere puntualmente motivata all'interno della delibera a contrarre (NB: in questa disposizione il legislatore riprende la vecchia denominazione dell'atto);

ii) ai sensi dell'art. 76, comma 1, qualora la stazione appaltante opti per la procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, è imposto già in sede di decisione di contrarre un onere di adeguata motivazione circa la scelta operata; tale onere non può essere ritenuto applicabile con riferimento alle procedure avviate nel periodo di tempo intercorrente tra la data di entrata in vigore del d.l. n. 76/2020 e il 30 giugno 2023, posto che il decreto 'Semplificazioni' ha previsto, in via temporanea, la possibilità di utilizzo generalizzato della procedura negoziata senza bando anche in assenza delle condizioni legittimanti specificate nel Codice.

La decisione di contrarre è un atto amministrativo i ) a natura programmatica, ii ) a rilevanza esclusivamente interna, iii ) avente come unico destinatario l'organo legittimato ad esternare la volontà dell'ente e pertanto iv ) inidoneo a produrre effetti verso terzi (Fontana).

Sulla base di tale assunto, parte della giurisprudenza ha affermato la non immediata impugnabilità della decisione di contrarre e la revocabilità ad nutum della medesima, essendo essa un atto meramente endoprocedimentale e pertanto, di regola, inidoneo a costituire in capo ai terzi posizioni di interesse qualificato (cfr. T.A.R. Lazio (Roma) II-bis, n. 10344/2022).

A livello teorico, è tuttavia possibile individuare alcune ipotesi in cui già l'adozione della decisione di contrarre concretizza una lesione della sfera giuridica del privato, rendendo così esperibile una impugnativa giurisdizionale finalizzata ad ottenerne l'annullamento.

Si consideri, ad esempio, il caso in cui la decisione di contrarre contenga una scelta procedurale che determini una chiusura (anche solo potenziale) del mercato, come la previsione di un affidamento con procedura negoziata ovvero di un affidamento diretto (T.A.R. Lazio (Roma) II-ter, n. 8010/2018).

Sul punto, è stato ritenuto che “la scelta di ricorrere a trattativa privata per l'assegnazione di un servizio è sindacabile sotto il profilo del rispetto dei presupposti che legittimano la stazione appaltante ad adottare tale procedura in luogo di quelle più confacenti ai principi comunitari e nazionali di individuazione del contraente privato nei contratti della Pubblica Amministrazione” (Cons. St. VI, n. 2955/2008).

In tale contesto, per radicare la legittimazione ad impugnare la decisione di contrarre si ritengono sufficienti la qualifica di operatore economico e l'appartenenza al settore cui si riferisce lo stipulando contratto, essendo tale appartenenza idonea a differenziare (sotto il profilo della legittimazione attiva) la posizione del ricorrente da quella del quisque de populo.

La decisione di contrarre, nella sua natura non propriamente provvedimentale quanto piuttosto endoprocedimentale, non produce effetti all'esterno della stazione appaltante. La sua funzione, infatti, attiene essenzialmente alla corretta assunzione di impegni di spesa da parte dell'Amministrazione nell'ambito del controllo e della gestione delle risorse finanziarie dell'ente pubblico, esaurendo gli effetti all'interno dell'Amministrazione stessa (cfr. T.A.R. Calabria (Catanzaro) I, n. 713/2021).

Sotto altro profilo, già con la decisione di contrarre può generarsi una posizione giuridica qualificata (con effetti, quindi, non solo 'interni') nei casi in cui la determinazione degli elementi essenziali del contratto e dei criteri di selezione non venga assolta dal (successivo) bando di gara, ma anticipatamente dalla stessa decisione di contrarre, come avviene in particolare nelle procedure negoziate senza bando: ove la decisione di contrarre disponga il ricorso a tale tipologia di procedura, essa si pone quale ultimo atto che precede e autorizza l'attività di contrattazione, è pertanto idonea a provocare una diretta lesione nella sfera giuridica di terzi e può, quindi, essere impugnata in via diretta (cfr. T.A.R. Sicilia (Catania) I, n. 1565/2020).

La revoca della decisione di contrarre è idonea a travolgere tutti i successivi atti della procedura di gara (Giustiniani, Fontana).

I termini massimi di conclusione delle procedure

L'art. 17, comma 3 (mediante la tecnica del rinvio mobile all'Allegato I.3., che in sede di prima applicazione del Codice sarà abrogato a decorrere dalla data di entrata in vigore di un corrispondente regolamento emanato ai sensi dell'art. 17, comma 1, della l. n. 400/1988, che lo sostituirà integralmente anche in qualità di allegato codicistico) fissa dei termini massimi per la conclusione delle procedure di affidamento dei contratti pubblici.

Mentre in precedenza il d.l. n. 76/2020 (convertito dalla l. n. 120/2020) prevedeva dei tetti massimi di durata delle procedure di gara in via sperimentale e temporanea, con la novella in esame il legislatore ha inteso rendere strutturale questa misura, seppur calibrandola diversamente.

Il citato d.l. n. 76/2020 quantificava diversamente il tetto massimo di durata delle procedure a seconda del loro oggetto e del loro importo. Nell'ambito delle procedure sottosoglia, ad esempio, il termine massimo era fissato in 2 mesi per gli affidamenti diretti di lavori di importo inferiore a 150.000 euro e per gli affidamenti diretti di forniture e servizi di importo inferiore a 139.000 euro; tale tetto saliva a 4 mesi per le procedure negoziate senza bando volte all'affidamento di servizi e forniture di importo compreso tra 139.000 euro e le soglie europee, nonché per le medesime procedure finalizzate ad affidare lavori di importo superiore a 150.000 euro e inferiore a 1 milione di euro. Per le procedure soprasoglia il termine si innalzava a 6 mesi.

Diversamente, l'Allegato I.3. al nuovo Codice calibra la durata massima delle singole gare non già sul relativo importo e/o sul relativo oggetto, bensì sulla tipologia di procedura prescelta e sul criterio di aggiudicazione utilizzato.

Più precisamente:

i) per le procedure aperte il termine massimo è di 9 mesi nel caso in cui sia utilizzato il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità-prezzo (di seguito “OEPV”) e di 5 mesi nelle ipotesi di utilizzo del minor prezzo;

ii) per le procedure ristrette il tetto è di 10 mesi laddove venga utilizzata l'OEPV, mentre, qualora si ricorra al prezzo più basso, il termine è di 6 mesi;

iii) per le procedure competitive con negoziazione è previsto un termine di 4 mesi qualora si faccia uso del criterio del minor prezzo, ma il tetto si alza a 7 mesi laddove si prediliga l'OEPV;

iv) le procedure negoziate senza bando aggiudicate al prezzo più basso devono necessariamente concludersi in 3 mesi, ma il termine si innalza a 4 mesi qualora si scelga di utilizzare l'OEPV;

v) il dialogo competitivo e il partenariato per l'innovazione, per i quali notoriamente è obbligatorio ricorrere al criterio dell'OEPV, presentano un termine massimo di durata rispettivamente di 7 e 9 mesi.

Tali termini – che possono essere prorogati al massimo di 1 mese nel caso in cui la stazione appaltante debba condurre un sub-procedimento di verifica di anomalia dell'offerta – decorrono dalla pubblicazione del bando di gara o dall'invio degli inviti a offrire, fino all'aggiudicazione alla miglior offerta, e non possono essere sospesi neanche in pendenza di contenzioso sulla procedura se non a seguito di provvedimento cautelare del giudice amministrativo.

A ‘chiusura' del sistema, l'ultimo paragrafo dell'Allegato I.3. prevede che il RUP possa, con proprio atto motivato ed in presenza di circostanze eccezionali, prorogare ulteriormente i termini suddetti per un massimo di tre mesi.

In presenza di ulteriori situazioni imprevedibili di oggettiva difficoltà che rendano non sostenibili i tempi procedimentali sotto il profilo dell'organizzazione amministrativa e della particolare complessità della procedura – debitamente certificate dal RUP – il medesimo Responsabile del progetto può disporre una ulteriore proroga per ulteriori 3 mesi.

Per quanto concerne infine le conseguenze che l'ordinamento ricollega al mancato rispetto dei termini in questione, il d.l. n. 76/2020 prevedeva che la mancata osservanza dei termini di durata delle procedure ivi previsti potesse essere valutata ai fini della responsabilità del RUP per danno erariale e che, laddove imputabile all'operatore economico, costituisse causa di esclusione dalla procedura ovvero di risoluzione ex lege del contratto per inadempimento.

L'art. 17 del Codice prevede invece – come conseguenza del superamento dei termini – la formazione di un silenzio-inadempimento da parte della stazione appaltante, tale da legittimare gli operatori economici a incardinare in sede giudiziaria la relativa azione.

Inoltre, la medesima norma specifica come la mancata osservanza del termine rilevi altresì al fine della verifica del rispetto del dovere di buona fede, anche in presenza di contenzioso.

Sebbene la Relazione Illustrativa del Codice riferisca tale ultima disposizione unicamente alla stazione appaltante, chi scrive ritiene che essa possa (rectius: debba) essere estesa anche agli operatori economici, laddove il mancato rispetto del termine sia imputabile a questi ultimi.

Diversamente non si comprenderebbe una simile disomogeneità di trattamento, posto che è ben possibile che si verifichi l'eventualità in cui sia la condotta reticente o dilatoria di un operatore economico – e non già della stazione appaltante – a causare rallentamenti al normale corso della procedura; in tale ipotesi, parrebbe corretto che anche l'operatore economico possa essere chiamato a rispondere delle sue condotte al pari della sua controparte pubblica.

È sempre la medesima Relazione illustrativa ad osservare che “la fissazione di un termine generale di conclusione delle procedure di gara potrebbe far sorgere dubbi di costituzionalità con riguardo alla sfera di autonomia delle Regioni, che possono essere superati ove si consideri che tale previsione attiene alla materia della tutela della concorrenza: la certezza dei tempi di svolgimento delle procedure di appalto favorisce infatti la maggiore partecipazione” (Cons. St., Schema di codice, Relazione agli articoli e agli allegati).

L'offerta: termine di vincolatività e principio di unicità

L'offerta è l'atto negoziale di diritto privato, avente la natura giuridica di proposta contrattuale, con cui un operatore economico formula le condizioni economiche o tecnico-economiche alla stregua delle quali egli è disposto a concludere l'affidando contratto pubblico.

Nelle procedure aperte, l'offerta cumula in sé i connotati della domanda di partecipazione; viceversa, nelle procedure diverse da quelle aperte, la presentazione dell'offerta sarà logicamente e cronologicamente successiva alla domanda di partecipazione e all'accoglimento della domanda medesima (Giustiniani, Fontana).

L'articolo in commento non offre indicazioni sulla forma e sul contenuto delle offerte, limitandosi solamente – al comma 4 – i) ad indicare per quanto tempo un'offerta deve ritenersi vincolante per l'operatore economico che l'ha presentata e ii) ad enunciare il c.d. principio di unicità dell'offerta.

Con riferimento al primo profilo, ai sensi dell'art. 17, comma 4, l'offerta vincola l'operatore economico che l'ha presentata per il periodo indicato nel bando ovvero, in mancanza di esplicita indicazione, per il periodo di centottanta giorni dalla scadenza del termine di presentazione.

Con riferimento al secondo profilo, l'art. 17, comma 4, prevede che ciascun concorrente non possa presentare più di un'offerta.

Il principio di unicità dell'offerta, in altre parole, impone ai partecipanti alle procedure ad evidenza pubblica di concorrere con un'unica proposta economica o tecnico-economica, eccezion fatta – ovviamente – per quelle procedure di tipo straordinario in cui è consentito agli operatori concorrenti affinare le proprie offerte, sino a presentare una offerta finale e definitiva (si consideri, ad esempio, la fattispecie del dialogo competitivo).

Il principio di unicità dell'offerta “è posto a presidio – da un lato – del buon andamento, dell'economicità e della certezza dell'azione amministrativa, per evitare che la stazione appaltante sia costretta a valutare plurime offerte provenienti dal medesimo operatore economico, tra loro incompatibili, e che perciò venga ostacolata nell'attività di individuazione della migliore offerta, e – dall'altro – a tutela della par condicio dei concorrenti, poiché la pluralità delle proposte attribuirebbe all'operatore economico maggiori possibilità di ottenere l'aggiudicazione o comunque di ridurre il rischio di vedersi collocato in posizione deteriore, a scapito dei concorrenti fedeli che hanno presentato una sola e univoca proposta corrispondente alla prestazione oggetto dell'appalto, alla quale affidare la loro unica ed esclusiva chanche di aggiudicazione” (Cons. St. III, n. 2413/2022).

In altri termini, qualora si consentisse ad un operatore economico di presentare più di un'offerta, de facto si attribuirebbero ad esso maggiori possibilità di conseguire l'aggiudicazione dell'appalto, ledendo non solo il principio di parità di trattamento, ma anche quello (costituzionalmente tutelato) di buon andamento della pubblica amministrazione (Giustiniani).

La violazione di siffatto principio non può ritenersi sanabile dalla circostanza che, in presenza di due diverse proposte contenute nella medesima offerta, la stessa sia stata ricondotta ad unità dalla commissione disponendo l'esclusione di una delle soluzioni proposte. In tale ipotesi, infatti, il rispetto della par condicio sarebbe degradato a circostanza meramente eventuale, la cui verificazione finirebbe per discendere in maniera aleatoria dall'operato – a valle – della commissione giudicatrice, laddove invece la par condicio va assicurata a monte attraverso l'esclusione della stessa possibilità di presentazione di duplici offerte o di plurime proposte nell'ambito della medesima offerta, la cui inammissibilità non può che condurre all'esclusione dalla gara del concorrente che le abbia formulate (cfr. Cons. St. V, n. 3946/2014).

La proposta di aggiudicazione e la sua approvazione

L'art. 17 dedica all'aggiudicazione (e alla relativa proposta) i commi 5 e 6.

L'aggiudicazione è un atto amministrativo che si pone a chiusura della fase pubblicistica della procedura di gara, ossia della fase in cui l'amministrazione, nell'esercizio del proprio potere amministrativo, individua la migliore controparte negoziale.

La formalizzazione della scelta operata dalla stazione appaltante, prima della sottoscrizione del contratto, è richiesta dal diritto eurounitario come forma di garanzia nei confronti dei terzi non aggiudicatari (Giustiniani, Fontana).

L'atto di aggiudicazione deve essere tenuto distinto dal successivo contratto e deve essere reso conoscibile in modo tale da essere suscettibile di impugnativa in sede giurisdizionale (Corte giust. UE, 29 ottobre 1999, C-81/98; Corte giust. UE, 11 gennaio 2005, C-26/03).

Ciò per neutralizzare il rischio che un'impugnativa sull'aggiudicazione implicita sottesa alla sottoscrizione del contratto possa essere sterilizzata, nelle sue prospettive di tutela (anche in forma specifica), proprio dal fatto che il contratto sia stato ormai stipulato se non, addirittura, già compiutamente eseguito.

Il previgente d.lgs. n. 50/2016, eliminando la dicotomia aggiudicazione provvisoria – aggiudicazione definitiva, strutturava la fase conclusiva del procedimento amministrativo come segue:

i) all'esito delle operazioni di gara, veniva presentata una proposta di aggiudicazione in favore del miglior offerente (v. art. 32, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016);

ii) la proposta di aggiudicazione veniva verificata da parte degli uffici competenti della stazione appaltante;

iii) in caso di esito positivo della verifica, la proposta di aggiudicazione veniva approvata dalla stazione appaltante, che provvedeva ad emanare l'aggiudicazione (v. art. 32, comma 5, e art. 33, d.lgs. n. 50/2016).

Il nuovo Codice – quantomeno in merito alla proposta di aggiudicazione e al netto delle (importanti) innovazioni che saranno illustrate in seguito con riferimento agli stadi successivi della scansione procedimentale come sopra delineata – ha sostanzialmente confermato la disciplina previgente prevedendo che l'organo preposto alla valutazione delle offerte (i.e. la Commissione di gara nel caso di procedura aggiudicata con l'OEPV, o il RUP nel caso di procedura aggiudicata con il criterio del minor prezzo) predisponga la proposta di aggiudicazione in favore della migliore offerta non anomala; invero, il previgente d.lgs. n. 50/2016 non specificava quale fosse l'organo della stazione appaltante competente a ‘proporre' l'aggiudicazione e, pertanto, la scelta di specificare che l'organo competente in tal senso è quello deputato alla valutazione delle offerte costituisce, almeno sul piano formale, una novità della Riforma.

In tale contesto, la proposta di aggiudicazione si pone:

i) rispetto al sub-procedimento rappresentato dalla fase valutativa delle offerte condotta dal seggio di gara, quale atto conclusivo della fase medesima;

ii) rispetto al procedimento ad evidenza pubblica considerato nel suo complesso, quale atto meramente endoprocedimentale e pertanto privo della ‘vis autoritativa' necessaria a rendere definitiva la scelta del contraente (Giustiniani, Fontana).

Dopo che sia intervenuta la proposta di aggiudicazione, prima di procedere all'aggiudicazione, la stazione appaltante è tenuta ad aprire ed espletare un sub- procedimento finalizzato alla verifica e all'approvazione della proposta, in cui l'organo competente a disporre l'aggiudicazione esamina la proposta al fine di vagliarne la legittimità e la conformità all'interesse pubblico.

Successivamente all'adozione della proposta, si apre quindi una fase di verifica finalizzata non solo a vagliare la legittimità degli atti della procedura di affidamento, bensì anche a bilanciare la compatibilità degli esiti della gara (anche qualora in sé legittimi) con l'interesse pubblico perseguito dalla stazione appaltante.

Tale verifica potrebbe fondarsi, per esempio, su un (nuovo) giudizio di sostenibilità economica della commessa, ovvero su una comparazione del prezzo offerto dall'aggiudicatario rispetto alle risorse economiche pubbliche disponibili, ovvero ancora sulla perdurante utilità del bene (lavoro, servizio o fornitura) per acquisire il quale la stazione appaltante ha bandito la procedura (Giustiniani, Fontana).

La tempistica di tale fase è stabilita dagli ordinamenti delle singole stazioni appaltanti, che stabiliscono i relativi termini procedimentali, i quali decorrono dal ricevimento della proposta di aggiudicazione da parte dell'organo competente.

Per l'eventualità in cui i competenti organi della stazione appaltante omettano di disciplinare le tempistiche del sub-procedimento in esame, il previgente Codice individuava ope legis il termine per concludere il controllo sulla proposta di aggiudicazione, fissandolo in trenta giorni e specificando come fosse suscettibile di essere interrotto dalla richiesta di chiarimenti o documenti; in tal caso, avrebbe iniziato nuovamente a decorrere a partire dal momento in cui i chiarimenti (e/o i documenti) fossero pervenuti all'organo richiedente.

In mancanza di approvazione espressa nei termini così individuati, era prevista l'operatività del meccanismo del silenzio-assenso.

Il legislatore del d.lgs. n. 36/2023non ha ritenuto, a differenza del suo predecessore, di dettare una specifica disciplina per le tempistiche del sub- procedimento di verifica della proposta di aggiudicazione, lasciando così un vuoto normativo sul punto.

La funzione di approvazione della proposta di aggiudicazione è posta in capo all'organo competente di ciascuna stazione appaltante secondo il relativo ordinamento interno, al quale è attribuito il potere di negare l'approvazione e finanche di revocare l'intera procedura di gara, nonché il potere di rinviare gli atti alla commissione giudicatrice ove ravvisi vizi di legittimità o di merito emendabili.

L'eventuale decisione della stazione appaltante di non approvare la proposta di aggiudicazione, in presenza di ragioni di pubblico interesse, non deve nemmeno essere classificata come attività provvedimentale di secondo grado, posto che – nei confronti della proposta di aggiudicazione – l'operatore economico primo classificato può vantare esclusivamente un'aspettativa di mero fatto e non già una posizione qualificata e tutelata giuridicamente. Fino all'approvazione della proposta di aggiudicazione, anche la commissione mantiene la facoltà di emendare le proprie valutazioni, ad esempio nel caso in cui si avveda di essere incorsa in errori di calcolo, anche su segnalazione del RUP, senza che ciò dia luogo ad un nuovo procedimento amministrativo (Caringella, Protto).

L'aggiudicazione

L'aggiudicazione costituisce il provvedimento conclusivo della fase pubblicistica di selezione del contraente.

Con tale atto, la stazione appaltante esprime in modo definitivo la propria scelta in ordine all' an dell'affidamento del contratto, nonché in relazione all'identificazione della propria controparte contrattuale.

Al pari del previgente art. 32, comma 6, del d.lgs. n. 50/2016, il comma 6 dell'articolo in commento chiarisce espressamente che il rapporto di rilevanza privatistica sorge esclusivamente con la sottoscrizione del contratto e non già con la mera aggiudicazione, che pertanto non può essere ritenuta equipollente rispetto al perfezionamento dell'accordo negoziale di diritto privato.

Ciò in quanto tale disposizione stabilisce inequivocabilmente che l'aggiudicazione del contratto “non equivale ad accettazione dell'offerta”, rinviando quindi la formazione del vincolo negoziale al successivo momento della stipula, pur precisando che l'offerta dell'aggiudicatario deve ritenersi irrevocabile fino al termine stabilito per la stipulazione del contratto (che, come vedremo, è pari di norma a sessanta giorni).

Ai sensi dell'art. 32, comma 7, d.lgs. n. 50/2016, l'aggiudicazione diveniva efficace solo a seguito della positiva verifica del possesso dei requisiti di partecipazione da parte dell'aggiudicatario.

Il previgente Codice prevedeva infatti che, a prescindere dalla circostanza che l'atto di aggiudicazione venisse emesso prima o dopo il sub-procedimento di verifica dei requisiti, lo stesso non potesse divenire efficace prima dell'avvenuta comprova dei requisiti medesimi.

Come vedremo tra poco, su questo punto il nuovo Codice ha apportato un significativo cambiamento.

Questioni applicative

1) Aggiudicazione e verifica dei requisiti dell'aggiudicatario

Come sa chiunque si sia mai approcciato alla c.d. amministrazione attiva, nella prassi dell'attività negoziale delle pubbliche amministrazioni è frequente che queste ultime procedano alla stipula di un contratto nelle more del sub-procedimento di verifica dei requisiti, prevedendo l'eventuale esito negativo di tale verifica quale condizione risolutiva espressa del rapporto negoziale.

Nella quotidianità dell'operatività delle stazioni appaltanti, infatti, capita spesso che queste ultime debbano (incolpevolmente) attendere periodi di tempo molto lunghi prima di avere risposta a tutte le interrogazioni avanzate al fine di verificare il possesso dei requisiti da parte dell'aggiudicatario, ad esempio con riferimento ai c.d. requisiti ‘antimafia'.

Proprio questa è la ragione per cui il previgente Codice lasciava espressamente aperta la possibilità che l'aggiudicazione venisse disposta prima che la verifica dei requisiti dell'aggiudicatario fosse stata completata; frequentemente, poi, si andava oltre la semplice aggiudicazione e si procedeva finanche alla stipula contrattuale, sia pure sotto condizione risolutiva espressa legata all'eventuale esito negativo delle verifiche pendenti.

Tutto ciò premesso e considerato, l'opzione prescelta dal legislatore del nuovo Codice va in direzione opposta: l'art. 17, comma 5, d.lgs. n. 36/2023, prevede infatti che l'aggiudicazione i ) possa essere disposta unicamente “ dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all'offerente ” e che ii ) sia immediatamente efficace.

Orbene, alla luce di quanto sopra ricordato in merito alle lungaggini temporali caratteristiche del sub-procedimento di verifica, almeno fino a quando il Fascicolo Virtuale dell'Operatore Economico abbia raggiunto – a regime – livelli di operatività e funzionalità tali da permettere effettivamente la verifica immediata del possesso dei requisiti, si ritiene che un'osservanza rigida della norma in esame i ) renderebbe spesso impossibile l'osservanza dei termini massimi di cui all'Allegato I.3. e ii ) rischierebbe di paralizzare l'attività negoziale delle stazioni appaltanti, laddove non si permettesse a queste ultime di procedere all'aggiudicazione delle relative procedure pur nelle more del completamento delle necessarie verifiche.

Alla luce di quanto precede, fino a quando l'operatività del Fascicolo Virtuale dell'Operatore Economico non abbia raggiunto determinati standard: o i ) si continuerà a consentire alle stazioni appaltanti di aggiudicare la procedura in pendenza del completamento della verifica dei requisiti, oppure ii ) si dovrà ammettere che l'esecuzione del contratto possa essere iniziata non soltanto prima della stipula, ma anche prima dell'aggiudicazione, così forzando il dato testuale del comma 8 dell'articolo 17, di cui tratteremo nel prosieguo del presente commento.

Peraltro, in questa seconda ipotesi, si andrebbe altresì a forzare anche il dato letterale dell'art. 50, comma 6, secondo cui – nella generalità delle procedure di affidamento – la stazione appaltante può comunque procedere all'esecuzione anticipata del contratto “dopo la verifica dei requisiti dell'aggiudicatario”.

2. L’atto di ammissione attribuisce un n bene della vita?

Negativa la risposta di , TA.R. Catania,  III, n.  272/2024, che ha ribadito il pacifico principio secondo cui l'ammissione del concorrente alla gara è un atto amministrativo, a forma esplicita o implicita, di natura preparatoria perché costituisce il presupposto indispensabile per giungere all'aggiudicazione, ma con efficacia provvisoria o instabile in quanto può essere modificato in ogni momento; pertanto, essa tutela l'interesse procedimentale del concorrente in relazione alla sua corretta partecipazione - c.d. interesse procedimentale - ma non attribuisce al concorrente stesso un bene della vita, né, più in generale, gli attribuisce la titolarità di una posizione giuridica differenziata rispetto a quella degli altri concorrenti comunque ammessi alla gara.

L'esecuzione anticipata del contratto

I commi 8 e 9 dell'art. 17 si occupano di disciplinare l'esecuzione anticipata del contratto, recando una disciplina fortemente innovativa rispetto a quella previgente.

L'art. 32, comma 13, d.lgs. n. 50/2016, prevedeva che l'esecuzione del contratto non potesse avere inizio prima che lo stesso non fosse divenuto efficace, salvo che la stazione appaltante ne richiedesse l'esecuzione anticipata in via d'urgenza, la quale era consentita “esclusivamente nelle ipotesi di eventi oggettivamente imprevedibili, per ovviare a situazioni di pericolo per persone, animali o cose, ovvero per l'igiene e la salute pubblica, ovvero per il patrimonio storico, artistico, culturale ovvero nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all'interesse pubblico che è destinata a soddisfare, ivi compresa la perdita di finanziamenti comunitari”.

Si tratta di presupposti molto stringenti, la cui ricorrenza consentiva (e non già imponeva) l'esecuzione anticipata in via d'urgenza del contratto.

L'art. 17, comma 9, del nuovo Codice – pur confermando, nella sostanza, la medesima elencazione dei presupposti legali dell'istituto – prevede che, al ricorrere di tali presupposti, l'esecuzione anticipata in via d'urgenza debba sempre (e non già, semplicemente, possa) essere effettuata.

Se già da questa novella si comprende come il legislatore abbia inteso ‘allargare le maglie' dell'istituto in parola, il favor del legislatore codicistico nei confronti dell'anticipata esecuzione contrattuale non si esaurisce in questa disposizione.

Accanto alla c.d. ‘esecuzione anticipata d'urgenza' propriamente detta, il nuovo Codice prevede altresì un diverso e ulteriore istituto, che potremmo definire come ‘esecuzione anticipata semplice' o ‘esecuzione anticipata ordinaria'.

L'art. 17, comma 8, prevede infatti che – anche al di fuori delle ipotesi che impongono l'esecuzione anticipata in via d'urgenza e fermo restando quanto previsto dall'art. 50, comma 6 – l'esecuzione del contratto possa comunque essere iniziata anche prima della stipula, per motivate ragioni.

In buona sostanza, la stazione appaltante: i) al ricorrere delle condizioni di cui all'art. 17, comma 9, deve avviare l'esecuzione contrattuale prima della stipula; ii) in tutti gli altri casi, può avviare l'esecuzione contrattuale prima della stipula, per motivate ragioni.

L'insufficienza della pendenza di un contenzioso per giustificare la sospensione della procedura

Tra le novità introdotte dal legislatore con l'articolo in commento, c'è la disposizione contenuta nel comma 10.

Tale norma – che palesa chiare e condivisibili finalità acceleratorie – specifica che la sola pendenza di un contenzioso non può mai giustificare la sospensione della procedura o dell'aggiudicazione, salvi i poteri cautelari del giudice amministrativo e quelli di autotutela della stazione appaltante, da esercitarsi da parte del dirigente competente.

Revoca dell’aggiudicazione nell’imminenza della stipulazione del contratto per assenza dei requisiti per l’esecuzione

Secondo Tar Campania, Napoli, sez. II, 22 febbraio 2024, n. 1210, è legittimo il provvedimento con il quale un Comune ha revocato in autotutela l’aggiudicazione di un appalto di servizi (nel caso di specie, si trattava dell’affidamento del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale e di reintegra delle matrici ambientali a seguito del verificarsi di incidenti stradali), ove la stazione appaltante abbia legittimamente escluso la possibilità di procedere alla stipula del contratto avendo verificato, in epoca successiva all’aggiudicazione del servizio, la mancanza, in capo all’aggiudicataria, dei necessari requisiti di esecuzione del contratto; in particolare, la P.A. appaltante, a seguito dell’aggiudicazione e nell’imminenza della stipula del contratto, ha ritenuto che l’operatore economico non possedesse i necessari requisiti di esecuzione dell’appalto e ha valutato come mancanti le condizioni per la stipulazione del contratto; di conseguenza, ha dato corso alla revoca dell’aggiudicazione, per potere poi procedere all’adozione delle determinazioni consequenziali.