Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 18 - Il contratto e la sua stipulazione.

Il decreto correttivo (D. Lgs. 209/2024)

Il Decreto correttivo introduce due rilevanti modifiche all'art. 18 del Codice. In particolare, viene modificato l'art. 18, comma 1, prevedendo che, in caso di procedura negoziata oppure di affidamenti diretti, “il contratto può essere stipulato anche” mediante corrispondenza secondo l'uso commerciale. Di maggiore rilievo è la riduzione da trentacinque a trentadue giorni del termine di standstill sostanziale, previsto dall'art. 18, comma 3, del Codice. Si tratta di un'importante modifica, frutto di un compromesso fra le osservazioni del Consiglio di Stato (parere n. 1463/2024) e la proposta di Decreto correttivo del Legislatore Delegato i quali, rispettivamente, avevano proposto un termine di standstill pari a trentacinque giorni, come originariamente vigente, e trenta giorni.

L'art. 72, comma 2 ha soppresso l'art. 18, comma 10, terzo periodo, del Codice.

I c.d. termini di stand-still

Lo stand-still in generale

Il profondo solco di confine tracciato dal d.lgs. 20 marzo 2010, n. 53, in recepimento della Direttiva n. 2007/66/CE (c.d. direttiva ricorsi) rende evidente la scissione fra la fase pubblicistica che si conclude con il provvedimento di aggiudicazione e quella privatistica di cui la stipulazione del contratto costituisce il momento iniziale, nella misura in cui si prevede un duplice termine dilatorio – c.d. stand still – prima del cui decorso le stazioni appaltanti non possono procedere con la stipula del contratto.

I due termini dilatori per la stipula del contratto pubblico sono oggi disciplinati dai commi 3 e 4 dell'art. 18 del nuovo Codice, che, in parte qua, ‘succede' in linea temporale all'art. 32, commi 9, 10 e 11 del d.lgs. n. 50/2016.

Si tratta di termini dilatori preposti a garantire il diritto ad un esercizio utile della tutela giurisdizionale dei privati di fronte ad una aggiudicazione reputata illegittima (Caringella, Giustiniani).

Il primo termine dilatorio per la stipula del contratto pubblico

In primo luogo, i contratti pubblici non possono essere stipulati prima che siano decorsi trentacinque giorni dall'invio dell'ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione.

Tale termine è stato così coordinato con quello prescritto per la presentazione di ricorsi giurisdizionali avverso l'aggiudicazione, così da garantire l'effettività della tutela al terzo non aggiudicatario, a prescindere dal tempestivo pronunciamento cautelare del giudice amministrativo.

In altre parole, il legislatore ha inteso coordinare i profili sostanziali e processuali dell'aggiudicazione, assicurando che il momento negoziale del rapporto tra soggetto pubblico e soggetto privato non possa intervenire prima dell'inoppugnabilità dell'aggiudicazione medesima; di qui, appunto, la maggiore lunghezza del termine di stand still rispetto a quello di decadenza per la presentazione del ricorso al giudice amministrativo (Giustiniani, Fontana).

Lo stand still è un impedimento temporaneo alla stipulazione del contratto, che opera ex lege per trentacinque giorni, a prescindere dalla proposizione o meno di ricorsi giurisdizionali. È uno spatium deliberandi lasciato ai concorrenti, per valutare se proporre o meno ricorso giurisdizionale, con la garanzia che, laddove decidano di ricorrere, non saranno pregiudicati da una stipulazione già avvenuta.

Del resto, sebbene sia vero che la stipulazione del contratto non priva a priori il terzo ricorrente della tutela specifica, nondimeno la possibilità di subentro resterebbe subordinata alla previa dichiarazione di inefficacia del contratto, la quale, secondo quanto previsto dagli artt. 121 e 122 c.p.a., non è conseguenza automatica dell'annullamento in sede giurisdizionale dell'aggiudicazione (Giustiniani).

Il termine di stand still trova alcune eccezioni.

Più precisamente, ai sensi dell'art. 18, comma 3, il termine dilatorio per la stipula del contratto non trova applicazione:

i) se a seguito di pubblicazione di bando o avviso con cui si indice una gara o di inoltro degli inviti nel rispetto delle prescrizioni del Codice, risulti essere stata presentata o comunque essere stata ammessa una sola offerta e non siano state tempestivamente proposte impugnazioni del bando o della lettera di invito, ovvero se queste impugnazioni risultino già respinte con decisione definitiva;

ii) nel caso di un appalto basato su un accordo quadro;

iii) nel caso di appalti specifici basati su un sistema dinamico di acquisizione;

iv) in tutti i casi di contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea.

Rispetto a quanto previsto dalla normativa previgente, con l'entrata in vigore del nuovo Codiceil perimetro applicativo delle esclusioni dall'ambito oggettivo di applicazione del primo termine di stand still risulta ampliato, posto che l'art. 18, comma 3, Codice esclude l'operatività del termine per tutti i contratti di importo inferiore alle soglie europee, mentre l'art. 32, comma 10, d.lgs. n. 50/2016limitava l'esclusione solamente agli affidamenti di servizi e forniture sottosoglia, oltreché a tutti i contratti affidati attraverso il Mercato elettronico delle pubbliche amministrazioni (MePA) e ai contratti di lavori di importo inferiore a 150.000 euro. Si rinvia, sul punto, allo specifico commento dedicato all'art. 55 del Codice.

Il secondo termine dilatorio per la stipula del contratto pubblico

Così inquadrato il primo termine di stand still, l'art. 18, comma 4, del nuovo Codice – in continuità con l'art. 32, comma 11, del d.lgs. n. 50/2016 – dispone inoltre che, ove sia proposto ricorso avverso l'aggiudicazione definitiva con contestuale domanda cautelare, il contratto non possa essere stipulato dal momento della notificazione dell'istanza cautelare alla stazione appaltante o all'ente concedente fino alla pubblicazione del provvedimento cautelare di primo grado o del dispositivo o della sentenza di primo grado, in caso di decisione del merito all'udienza cautelare.

Proprio per rendere operativo il secondo stand- still c.d. processuale, qualora la stazione appaltante fruisca del patrocinio dell'Avvocatura dello Stato, il ricorso introduttivo del giudizio deve essere notificato – oltre che al domicilio ex lege presso l'Avvocatura – anche alla stazione appaltante nella sua sede reale, in data non anteriore alla notifica presso l'Avvocatura (art. 120, comma 4, c.p.a.).

L'effetto sospensivo cessa qualora, in sede di esame della domanda cautelare, il giudice si dichiari incompetente ovvero fissi con ordinanza la data di discussione del merito senza concedere misure cautelari con il consenso delle parti, da intendersi quale implicita rinuncia all'immediato esame della domanda cautelare.

La ratio dell'introduzione del secondo termine di stand-still (invero solo eventuale, in quanto connesso alla presentazione di un ricorso giurisdizionale) risiede nella evidente considerazione per cui il solo stand-still ex art. 18, comma 3, del Codice, non sarebbe idoneo ad assicurare piena tutela al concorrente non aggiudicatario.

Infatti, ove non fosse prevista la sospensione ex lege della facoltà di stipulare il contratto a seguito della proposizione del ricorso, la stazione appaltante ben potrebbe, nelle more del giudizio (o della sola pronuncia cautelare), procedere alla sottoscrizione dell'accordo negoziale, una volta decorsi i citati trentacinque giorni (Giustiniani, Fontana).

Il termine ‘acceleratorio' per la stipula del contratto pubblico

La descritta suddivisione logico-temporale tra la fase pubblicistica e quella privatistica della formazione del contratto pubblico è ancor più chiara se si considera che l'art. 18, comma 2, del Codice – che ‘succede' in linea temporale all'art. 32, comma 8, d.lgs. n. 50/2016 – prevede un termine massimo (sessanta giorni) entro il quale deve essere stipulato il contratto una volta divenuta efficace l'aggiudicazione (rectius: una volta disposta l'aggiudicazione, che è immediatamente efficace nella misura in cui deve necessariamente seguire il completamento con esito positivo della verifica dei requisiti), fatto salvo l'esercizio dei poteri di autotutela e anche in presenza di contenzioso: in pratica, un meccanismo esattamente opposto a quello degli obblighi di stand- still.

In continuità con l'art. 32, comma 8 del previgente Codice (pur con qualche correttivo), l'articolo in commento conferma che il termine (acceleratorio) massimo di sessanta giorni per la stipula contrattuale non si applica nel caso in sia previsto un diverso termine nel bando o nell'invito ad offrire, ovvero nell'ipotesi di differimento espressamente concordato con l'aggiudicatario e motivato in base all'interesse della stazione appaltante o dell'ente concedente, compatibilmente con quello generale alla sollecita esecuzione del contratto.

Oltre a queste due ipotesi mutuate dal regime previgente, il legislatore del nuovo Codice ha ritenuto di tipizzare due ulteriori fattispecie in cui non deve farsi applicazione del termine acceleratorio di stipula del contratto pubblico: ai sensi dell'art. 18, comma 2, lett. a), il termine in questione non si applica “per le ipotesi previste dal comma 4 del presente articolo e dall'articolo 55, comma 2”.

Il primo dei predetti rinvii è di mero coordinamento con la novella di cui al comma 4 dell'articolo in commento: posto che, nel caso in cui sia stata impugnata l'aggiudicazione con connessa domanda cautelare, il contratto non può essere stipulato prima che il giudizio cautelare (o di merito, nel caso di definizione del merito in sede cautelare) non sia stato definito, è evidente che l'osservanza di tale termine dilatorio impedisce ipso facto l'osservanza dell'opposto meccanismo acceleratorio, quantomeno nei casi in cui occorrano più di 60 giorni per addivenire ad un pronunciamento cautelare o comunque di merito in esito all'udienza cautelare.

Il secondo rinvio, invece, nel suo dato letterale che fa riferimento “all'art. 55, comma 2” sembrerebbe mosso alla norma che esclude l'applicazione dei termini di stand-still alla generalità dei contratti sottosoglia e, pertanto, sembrerebbe statuire (con una discutibile tecnica normativa) che i medesimi contratti sottosoglia siano esentati non solo dal rispetto del termine dilatorio per la stipula contrattuale, ma anche dal rispetto del termine acceleratorio.

Orbene, tale opzione apparirebbe priva di ogni logica, posto che non si rinviene evidentemente alcuna ratio in base alla quale la stipula dei contratti sottosoglia (per i quali, anzi, a maggior ragione dovrebbero ritenersi pregnanti le esigenze di celerità) non debba soggiacere ad un termine acceleratorio; ed infatti, sol che si legga l'art. 55 del Codice nella sua interezza, si capisce come il rinvio mosso “all'art. 55, comma 2” sia in realtà frutto di un refuso e debba più correttamente intendersi riferito al comma 1, il quale (appunto) prevede (non già l'esenzione, ma) il dimezzamento per le procedure sottosoglia del termine acceleratorio per la stipula contrattuale, da sessanta a trenta giorni.

Il mancato rispetto del termine acceleratorio per la stipula del contratto pubblico

Può talvolta accadere che il termine massimo per la stipula contrattuale non sia rispettato.

Tale inosservanza potrebbe alternativamente essere imputabile alla stazione appaltante o all'aggiudicatario; la relativa disciplina è posta rispettivamente dal comma 5 e dal comma 6 dell'articolo in commento.

L'inosservanza del termine dovuta a fatto della stazione appaltante o dell'ente concedente

Qualora la sottoscrizione contrattuale non avvenga entro il termine di sessanta giorni (ovviamente se un diverso termine non sia stato indicato nella lex specialis o comunque concordato con l'aggiudicatario, ovvero se non siano intervenute pronunce sospensive del giudice amministrativo) e ciò sia dipeso da causa imputabile alla stazione appaltante o all'ente concedente, l'aggiudicatario (a cui non spetta alcun indennizzo, salvo il rimborso delle spese contrattuali documentate, ivi comprese – deve ritenersi – quelle sostenute per l'eventuale esecuzione anticipata) si trova davanti due possibili opzioni, potendo alternativamente scegliere di i) sciogliersi da ogni vincolo mediante atto notificato alla stazione appaltante ovvero di ii) agire in giudizio per far constatare il silenzio-inadempimento dell'amministrazione.

Quest'ultima previsione – che ricollega alla mancata stipula del contratto per fatto della P.A. la formazione di un silenzio-inadempimento a carico di quest'ultima – ha risolto per tabulas la dibattuta questione di quale sia, sul piano sostanziale, la situazione giuridica vantata dall'aggiudicatario nei confronti della stazione appaltante nel periodo di ‘limbo' che si genera tra il momento di efficacia dell'aggiudicazione e quello di stipula del contratto.

Già in vigenza del d.lgs. n. 50/2016, la dottrina si era chiesta se l'aggiudicatario vantasse un diritto soggettivo alla sottoscrizione del contratto (simile a quello di colui che abbia sottoscritto un contratto preliminare), ovvero un interesse legittimo di natura pretensiva, connesso al bene della vita costituito – appunto – dalla stipula del contratto (Giustiniani, Fontana).

Qualora tale posizione fosse stata qualificata in termini di diritto soggettivo, si sarebbe dovuto concludere per l'applicabilità dell'azione giudiziaria costitutiva di cui all'art. 2932 c.c.; pertanto, in tal caso l'aggiudicatario avrebbe potuto adire l'autorità giudiziaria al fine di ottenere una sentenza che tenesse luogo del contratto non stipulato.

Il legislatore ha invece chiarito – su impulso di autorevole dottrina – che la posizione dell'aggiudicatario deve essere qualificata alla stregua di un interesse legittimo pretensivo e ha pertanto stabilito ex lege l'esperibilità dell'azione giudiziaria ex art. 117 c.p.a. avverso il silenzio – inadempimento, finalizzata ad ottenere una condanna della P.A. alla sottoscrizione del contratto relativo alla commessa aggiudicata (Giustiniani, Fontana).

Secondo Cons. Stato, V, 1774/2024,  sebbene il termine per la stipula del contratto sia ordinatorio, non può essere rimesso ad libitum alla stazione appaltante in quanto, ove l'amministrazione procedente potesse costringere in ogni tempo l'operatore a concludere il contratto d'appalto, la relativa disposizione di legge (oggi art. 18, comma 2, del d.lgs 36/2023 che prevede un termine di sessanta giorni) risulterebbe completamente svuotata della funzione che le è propria; vale a dire quella di tutelare «l'aggiudicatario, il quale deve poter calcolare ed attuare le scelte imprenditoriali entro tempi certi» (cfr. Cons. Stato, sez. V, 14 luglio 2022, n. 5991, § 28.5, nonché Cons. Stato, sez. IV, 29 ottobre 2020, n. 6620).

Infatti una volta che sia decorso il termine di centottanta giorni di validità dell'offerta (art. 17, comma 4), anche a volerlo considerare interrotto al momento dell'aggiudicazione,  e quello di sessanta giorni previsto per la stipulazione del contratto, l'ordinamento consente all'operatore economico, specie ove questi abbia visto mutare in senso peggiorativo le condizioni di esecuzione dell'appalto, di affrancarsi dall'impegno originariamente assunto (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 29 ottobre 2020 n. 6620).  Infatti come recentemente chiarito dallo stesso  Consiglio di Stato, Sez. III, 21 giugno 2023, n. 6074 “se è vero che il termine per la conclusione del contratto non può ritenersi inderogabilmente perentorio, è altresì vero che l'intera normativa nella materia dei contratti pubblici converge univocamente nel senso di ritenere la conclusione del contratto un adempimento da definirsi nel tempo più rapido possibile: l'art. 32, comma 8, del codice dei contratti pubblici, sopra citato, configura chiaramente il predetto termine come derogabile solo in via di eccezione, con conseguenziale obbligo di motivazione, imposto in capo alla stazione appaltante, sul preminente interesse pubblico che giustifica la dilazione, quale deroga alla spedita conclusione del contratto in potenziale contrasto con l'interesse prevalente alla esecuzione puntuale dei connessi adempimenti contrattuali, in una dinamica improntata sempre più a criteri di massima accelerazione.

La procedura di gara serve del resto esattamente a fornire all'amministrazione i mezzi di cui abbisogna per esercitare le sue funzioni ed erogare i servizi di sua competenza, sicché sarebbe paradossale affermare la tesi secondo la quale, fatta la gara e selezionato il fornitore, non vi sia poi alcun termine cogente entro il quale la fornitura debba essere effettivamente e compiutamente prestata sulla base di un regolare contratto (e non in modo provvisorio, incompleto e precario, come avviene nell'anticipo di esecuzione, che deve costituire comunque una molto ben motivata eccezione alla regola. Consentire termini indeterminati e liberi per la piena esecuzione della fornitura, pur dopo esperita la gara, significherebbe negare contraddittoriamente quel bisogno di acquisto di beni, servizi, lavori che ha mosso l'amministrazione a procedere (secondo un dovere funzionale, peraltro, di razionale programmazione degli acquisti) e che ha giustificato l'indizione della procedura selettiva. Il che cozzerebbe frontalmente con il principio di buona amministrazione e con i principi di economicità, efficacia, tempestività ripetutamente richiamati nel codice dei contratti pubblici (…).La non perentorietà del suddetto termine non implica che la sua funzione acceleratoria possa e debba essere vanificata, senza una stringente motivazione sulle ragioni specifiche, preferibilmente legate a sopravvenienze imprevedibili, che ne impongano la dilazione. Il che, d'altra parte, discende pianamente anche dai soli principi del diritto civile in tema di adempimento delle obbligazioni”).

L'inosservanza del termine dovuta a fatto dell'aggiudicatario

Nella diversa (e opposta) ipotesi in cui la mancata osservanza del termine di sessanta giorni derivi non già da fatto della stazione appaltante, bensì da fatto dell'aggiudicatario, il sesto comma dell'art. 18 prevede che tale circostanza possa costituire motivo di revoca dell'aggiudicazione.

Inoltre, ai sensi dell'art. 18, comma 6, in questo caso – come anche nell'ipotesi in cui la mancata stipula contrattuale sia imputabile alla P.A. – la circostanza per cui non venga osservato il termine in questione “costituisce violazione del dovere di buona fede, anche in presenza di contenzioso”.

La stipula del contratto pubblico

All'esito del corretto espletamento di tutte le fasi descritte, ossia dopo aver i) verificato il possesso dei requisiti in capo al primo classificato e ii) disposto l'aggiudicazione – fatto salvo l'intervento di contenziosi che abbiano comportato la sospensione ovvero addirittura l'annullamento dell'aggiudicazione – la stazione appaltante procede alla stipula del contratto, nel rispetto degli obblighi di stand-still e del termine massimo di stipula esaminati nei paragrafi precedenti.

L'art. 18, comma 1, impone dei precisi requisiti formali per la sottoscrizione dell'atto negoziale.

Il contratto pubblico deve dunque essere stipulato, a pena di nullità, oltreché naturalmente in forma scritta, i) in modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, ovvero ii) in forma pubblica amministrativa a cura dell'Ufficiale rogante della stazione appaltante con atto pubblico notarile informatico, oppure iii) mediante scrittura privata.

Nelle ipotesi di procedura negoziata ovvero per gli affidamenti di importo non superiore a 40.000 euro, il contratto può essere anche concluso “mediante scambio di corrispondenza secondo l'uso del commercio consistente in un apposito scambio di lettere, anche tramite posta elettronica certificata o strumenti analoghi negli altri Stati membri. I capitolati e il computo metrico estimativo, richiamati nel bando o nell'invito, fanno parte integrante del contratto”.

L'approvazione del contratto

Negli ordinamenti interni di talune amministrazioni, è previsto che i contratti stipulati siano soggetti ad approvazione.

Per tali casi, in vigenza del d.lgs. n. 50/2016, il combinato disposto degli artt. 32, comma 12, e 33, comma 2, prevedeva che l'efficacia del contratto sottoscritto restasse comunque subordinata alla condizione sospensiva dell'esito positivo dell'eventuale approvazione e degli altri controlli eventualmente previsti dalle disposizioni organizzative interne proprie delle stazioni appaltanti.

Nel contesto del nuovo Codice, per effetto della novella recata a fini acceleratori dall'art. 18, comma 8, la previgente condizione sospensiva è divenuta una condizione risolutiva.

Più precisamente, la (scarna) disciplina dettata dal legislatore sul punto prevede che “il contratto è sottoposto alla condizione risolutiva dell'esito negativo della sua approvazione, laddove prevista, da effettuarsi entro 30 giorni dalla stipula. Decorso tale termine, il contratto si intende approvato”.

A differenza dell'approvazione della proposta di aggiudicazione (che deve necessariamente essere effettuata, ancorché in forma tacita), la fase di approvazione del contratto è meramente “eventuale”, in quanto deve svolgersi solamente nei casi in cui ciò sia previsto dall'ordinamento interno della stazione appaltante, il quale potrebbe prevedere – ad esempio – che i contratti stipulati vengano sottoposti ad un controllo di tipo contabile ad opera dei revisori dei conti.

L'approvazione del contratto integra una sorta di ‘condizione impropria', posta a tutela dell'interesse pubblico direttamente dalla legge e non dalle parti, che tuttavia non opera sempre, ma solo quando lo preveda l'ordinamento interno della singola stazione appaltante (Caringella, Protto).

Altre disposizioni

L'art. 18 si chiude con due ulteriori disposizioni, contenute rispettivamente al comma 9 e al comma 10.

Con specifico riferimento al comma 9, il legislatore – sulla scia di quanto previsto già con il d.l. n. 76/2020 – ha confermato la possibilità per le stazioni appaltanti di stipulare contratti di assicurazione per la responsabilità civile derivante dalla conclusione del contratto e dalla prosecuzione o sospensione della sua esecuzione.

Con riferimento infine al comma 10, si rimanda all'Allegato I.4. del Codice per la determinazione dell'imposta di bollo a carico dell'appaltatore, stabilendo che venga corrisposta in unica soluzione al momento della stipula del contratto e in proporzione al suo valore.

Più precisamente, nel predetto Allegato (che ha natura non regolamentare e che potrà essere sostituito, modificato o integrato con decreto del Ministro dell'economia e delle finanze) prevede che l'imposta di bollo sia determinata sulla base di scaglioni crescenti in relazione all'importo massimo previsto nel contratto, ivi comprese eventuali opzioni o rinnovi esplicitamente stabiliti. Sono esenti dall'imposta gli affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro.

Con provvedimento del Direttore dell'Agenzia delle Entrate avente natura non regolamentare dovranno essere adottate modalità telematiche di versamento i) diverse da quelle di cui alla lett. a) del comma 1 dell'art. 3 del d.P.R. n. 642/1972 e ii) coerenti con la piena digitalizzazione del procurement al fine di ridurre gli oneri gestionali e di conservazione documentale.

In modo particolare, il citato provvedimento del Direttore dell'Agenzia delle Entrate (oggetto della successiva Circolare interpretativa n. 22/E del 28 luglio 2023) ha previsto che l'imposta di bollo debba essere versata tramite modello “F24 Versamenti con elementi identificativi”, demandando a successivi provvedimenti l'istituzione dei codici tributo da utilizzare per il versamento.