Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 20 - Principi in materia di trasparenza.

Inquadramento

L'articolo 20 è dedicato al principio della trasparenza e in particolare all'indicazione degli strumenti previsti nell'ordinamento al fine di assicurare la concreta attuazione del principio di trasparenza. Anche questa norma costituisce una novità introdotta dal d.lgs. n. 36/2023 tesa a richiamare non solo la rilevanza del principio di trasparenza in generale ma anche il principio dell'unicità del luogo di pubblicazione e dell'invio delle informazioni, come anche previsto nel precedente codice all'art. 41, comma 2-bis.

La trasparenza è, nell'ambito della moderna visione dell'amministrazione, un valore portante e necessario dell'ordinamento, che assume un fondamentale rilievo anche come strumento di riavvicinamento del cittadino alla pubblica amministrazione.

È sufficiente richiamare quanto dispone il d.lgs. n. 33/2013 sul principio di trasparenza per rendersi conto della centralità di detto principio quale regola dell'organizzazione e dell'attività amministrativa e per la realizzazione di una moderna democrazia: «La trasparenza ... concorre ad attuare il principio democratico e i principi costituzionali di eguaglianza, di imparzialità, buon andamento, responsabilità, efficacia ed efficienza nell'utilizzo di risorse pubbliche, integrità e lealtà nel servizio alla nazione. Essa è condizione di garanzia delle libertà individuali e collettive, nonché dei diritti civili, politici e sociali, integra il diritto ad una buona amministrazione e concorre alla realizzazione di una amministrazione aperta, al servizio del cittadino».

Nella materia dei contratti pubblici la trasparenza è tra i principi cardine dell'agere amministrativo, consentendo attraverso norme e adempimenti proprio la conoscibilità delle procedure e assicurando partecipazione, concorrenza, efficienza. Nell'ambito dei contratti pubblici la trasparenza realizza, attraverso norme e adempimenti all'uopo previsti, la comprensibilità delle procedure finalizzate a realizzare imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa e a far comprendere le scelte rivolte alla cura dell'interesse generale.

Va quindi evidenziato che la trasparenza, declinata negli strumenti dell'accesso e della pubblicità, non è solo il principe cardine e centrale che permea la procedura di gara ma si traduce anche in un regime di obblighi di pubblicazione finalizzato a realizzare la conoscenza generalizzata dell'agire amministrativo. E ciò in linea con la rinnovata considerazione della trasparenza quale valore portante e necessario dell'ordinamento, un modo di essere e di agire dell'amministrazione che assume un fondamentale rilievo anche come strumento di riavvicinamento del cittadino alla pubblica amministrazione (Spasiano).

La disciplina dei contratti pubblici considera da un lato il diritto a conoscere gli atti oggetto di pubblicazione (Galetta), dall'altra la trasparenza intesa come parametro della legittimità dell'azione amministrativa (Sandulli, Droghini). La trasparenza è assicurata, quindi, attraverso diversi meccanismi a seconda che si ponga l'amministrazione in posizione attiva, in ragione ad esempio di disposizioni che impongono alla stessa di pubblicare dati (trasparenza proattiva) ovvero che la si consegni a una posizione passiva, in attesa, cioè, di ricevere richieste di diritto di accesso da parte dei cittadini (trasparenza reattiva).

Gli obblighi di pubblicazione a carico delle pubbliche amministrazioni con riguardo alle procedure bandite sono finalizzati a “favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche”, ponendosi in concreto anche come misura di prevenzione della corruzione.

La trasparenza, quindi, non deve trasformarsi in un principio solo “proclamato”, ma deve essere nei fatti garantito e concretamente attuato consentendo l'attivazione di quella serie di strumenti che permettono ai cittadini di conoscere il modus operandi delle stazioni appaltanti e degli altri soggetti che operano. Vanno quindi attuati in concreto gli strumenti di trasparenza previsti dal decreto legislativo n. 33/2013. In primo luogo va tenuto conto che la trasparenza nel settore dei contratti pubblici è attuata a mezzo di specifici obblighi di pubblicazione a carico delle pubbliche amministrazioni per come individuati ora dall'articolo 28 del Codice e dall'articolo 37 del d.lgs. n. 33/2013 (come modificato dall'art. 224, comma 4 del Codice) con riguardo alle procedure bandite, e pubblicati secondo le modalità previste dal menzionato decreto trasparenza nell'ambito della sotto sezione “Bandi di gara e contratti” presente nella sezione Amministrazione trasparente sui siti istituzionali. In caso di mancata pubblicazione dei dati indicati i cittadini possono attivare lo strumento dell'accesso civico, ai sensi dell'art. 5, comma 1 del d.lgs. n. 33/2013, al fine di ottenere la pubblicazione dei dati mancati e per i quali sussiste l'obbligo di pubblicazione.

Inoltre va anche considerato l'altro importante strumento di trasparenza quale il diritto di accesso civico “c.d. generalizzato”, (ora espressamente previsto anche per i contratti pubblici in forza dell'art. 35, comma 1 del Codice) che consente a tutti i cittadini di avere contezza di atti amministrativi senza che sia richiesta alcuna legittimazione, accesso da assicurarsi nel rispetto degli interessi pubblici e privati previsti per legge che tuttavia ne segnano i limiti.

L'art. 20, comma 1 in linea quindi con la disciplina generale sulla trasparenza amministrativa evidenzia che la strada per assicurare la c.d trasparenza “proattiva” è assicurata attraverso l'individuazione dei dati, delle informazioni e degli atti che devono essere pubblicati sul sito istituzionale. I dati da pubblicare (individuati in precedenza dall'art. 1, comma 32, della l. n. 190/2012, norma che con il presente Codice se ne dispone l'abrogazione in base all'art. 226, comma 3, lett. d) si rinvengono direttamente dall'art. 28. La pubblicazione di questi dati risponde solo a finalità di trasparenza e non di pubblicità legale; infatti gli obblighi di pubblicazione che attualmente caratterizzano l'area dei contratti pubblici sono di due tipi (come tra l'altro premette anche l'incipit del comma 1): la pubblicità degli atti di gara rivolta a produrre effetti legali e la pubblicità che, invece, viene assicurata nell'ambito della sezione “Amministrazione trasparente” dei siti istituzionali delle amministrazioni, con lo scopo di informare i cittadini relativamente alle procedure di gara bandite, la tipologia di opere servizi e forniture oggetto delle procedure di gara e i costi degli affidamenti medesimi al fine di favorire quel controllo diffuso che è alla base del principio della trasparenza amministrativa.

Il comma 2 enuncia il principio secondo cui le comunicazioni e l'interscambio di dati per le finalità di conoscenza e di trasparenza avvengono nel rispetto del principio di unicità del luogo di pubblicazione e dell'invio delle informazioni. Ciò anche al fine di assicurare una semplificazione degli adempimenti in capo alle amministrazioni le quali molto spesso si trovano a dover comunicare i dati per popolare le banche dati detenute da altri soggetti pubblici e a pubblicare poi le stesse informazioni sul proprio sito istituzionale per altre finalità. Sarebbe importante, quindi, che queste attività si concentrassero e che l'invio di informazioni e dati soddisfacessero contemporaneamente più finalità.

Il fondamentale valore della trasparenza in materia di contratti pubblici è stato di recente ribadito dalla giurisprudenza amministrativa (Cons. St., Ad. Plen., n. 10/2020) anche quale strumento di prevenzione e contrasto alla corruzione, in linea con la chiara posizione assunta dalla Commissione europea, la quale ha sottolineato la necessità che l'ordinamento italiano promuova la trasparenza dei processi decisionali in ogni ambito e, particolarmente, nel settore delle pubbliche gare, prima e dopo l'aggiudicazione.

Bibliografia

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