Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 29 - Regole applicabili alle comunicazioni.

La ratio della norma e la disciplina contenuta nelle direttive comunitarie

La norma non ha particolare portata innovativa, rispetto a quanto previsto nel previgente Codice (d.lgs. n. 50/2016). Tuttavia, al fine di comprendere meglio la portata della norma in esame occorre muovere brevemente dal contesto normativo vigente durante l'entrata in vigore del d.lgs. 163/2006.

Le Direttive del 2004 contenevano già un timido favor verso le “forme di comunicazione elettronica” in quanto il considerando quarantasei Direttiva n. 2004/17/CE riconosceva che fosse opportuno porre sullo stesso piano i mezzi elettronici e gli strumenti classici di comunicazione e di scambio di informazioni, mentre l'art. 48 della Direttiva n. 2004/17/CE prevedeva che tutte le comunicazioni e tutti gli scambi di informazioni potessero avvenire, a scelta dell'amministrazione aggiudicatrice, per posta, mediante fax o per via elettronica. L'art. 77 del d.lgs. n. 163/2006, nel recepire quanto sopra, ammetteva quindi la scelta alternativa del mezzo di comunicazione da parte delle stazioni appaltanti, ferma restando la necessità che il mezzo di comunicazione prescelto fosse indicato nel bando o nell'invito alla procedura.

Con le Direttive n. 2014/23/UE, n. 2014/24/UE e n. 2014/25/UE vi è stato un deciso balzo in avanti rispetto alle comunicazioni “in via elettronica”. In particolare, il Considerando n. 52 della Direttiva n. 2014/24/UE ha previsto che “i mezzi elettronici di informazione e comunicazione possono semplificare notevolmente la pubblicazione degli appalti e accrescere l'efficacia e la trasparenza delle procedure di appalto“ ed essi “dovrebbero diventare la norma per la comunicazione e lo scambio di informazioni nel corso delle procedure di appalto in quanto aumentano enormemente le possibilità degli operatori economici di partecipare a procedure d'appalto nell'ambito del mercato interno “; sulla base di detto presupposto, è stato ritenuto perciò “opportuno introdurre l'obbligo di trasmissione di bandi e avvisi per via elettronica e l'obbligo di rendere disponibili in forma elettronica i documenti di gara nonché, trascorso un periodo di transizione di trenta mesi, l'obbligo della comunicazione integralmente elettronica, ossia la comunicazione tramite strumenti elettronici, in tutte le fasi della procedura, compresa la trasmissione di richieste di partecipazione e, in particolare, la presentazione (trasmissione in via elettronica) delle offerte.” Inoltre, è stato specificato che, ad ogni modo, “gli Stati membri e gli enti aggiudicatori che lo desiderino dovrebbero poter mantenere la facoltà di introdurre misure più avanzate.” La stessa posizione è stata ribadita con riferimento alle concessioni dal considerando n. 64 Direttiva n. 2014/23/UE.

Inoltre: i) il considerando n. 53 Direttiva n. 2014/24/UE ha stabilito che “gli enti aggiudicatori dovrebbero, fatta eccezione per talune situazioni particolari, usare mezzi di comunicazione elettronici che hanno carattere non discriminatorio, sono comunemente disponibili e compatibili con i prodotti della tecnologia dell'informazione e della comunicazione (TIC) generalmente in uso e non limitano l'accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione”, precisando che “il ricorso ad altri mezzi di comunicazione dovrebbe essere limitato agli elementi dell'offerta per i quali non sono richiesti mezzi di comunicazione elettronica”; ii) il considerando n. 54 della Direttiva n. 2014/24/UE ha ammesso l'eccezione nel caso in cui “non usare mezzi di comunicazione elettronici sia necessario per tutelare la natura particolarmente sensibile delle informazioni“; ancora iii) il c onsiderando n. 57 della Direttiva n. 2014/24/UE ha chiarito che “prima di specificare il livello di sicurezza richiesto per i mezzi elettronici di comunicazione da usare nelle diverse fasi della procedura di aggiudicazione, gli Stati membri e gli enti aggiudicatori dovrebbero valutare, da un lato, la proporzionalità tra i requisiti intesi ad assicurare un'identificazione corretta e affidabile dei mittenti della comunicazione in questione e l'integrità del contenuto di quest'ultima e, dall'altro, il rischio di problemi, come in situazioni in cui i messaggi sono inviati da un mittente diverso da quello indicato”; iv) infine, con riferimento ai “termini per la partecipazione alle procedure d'appalto”, il considerando n. 80 della Direttiva n. 2014/24/UE ha ribadito che “Il ricorso a mezzi elettronici di informazione e comunicazione, in particolare la piena disponibilità elettronica per operatori economici, offerenti e candidati dei documenti relativi all'appalto e la trasmissione elettronica delle comunicazioni, comporta d'altro canto maggiore trasparenza e risparmi di tempo”.

Dunque, alla luce delle direttive e, in particolare, del quadro delineato risultano evidenti gli obiettivi del legislatore comunitario in materia di comunicazioni sintetizzati poi, agli artt. 22 della Direttiva n. 2014/24/UE e 40 della Direttiva n. 2014/25/UE e recepiti all'interno dell'art. 52 del d.lgs. n. 50/2016.

Giova sottolineare il cambio di prospettiva attuato dalle direttive del 2014: infatti, i mezzi di comunicazione “ elettronici ”, sono passati da strumento equivalente ai tradizionali posta e recapito diretto a vera e propria regola nelle comunicazioni tra operatori economici e stazioni appaltanti. Tale cambio di rotta emergeva in maniera evidente dalla lettura dell'art. 52 in cui è stato espressamente previsto che l'utilizzo dei mezzi elettronici non sia più meramente facoltativo – se non in casi tassativamente indicati e comunque circoscritti – allo scopo di perseguire l'ambizioso obiettivo di semplificazione, armonizzazione e progressiva digitalizzazione delle procedure in materia di affidamento degli appalti pubblici e dei contratti di concessione.

Le ragioni sottese all'evidente maggior favor verso i mezzi di comunicazione elettronica sono così sintetizzabili: semplificazione delle procedure di gara, maggiore trasparenza ed ampliamento delle possibilità di partecipazione degli operatori economici alle procedure di affidamento (si veda considerando 52 della Direttiva n. 2014/24/UE).

L'art. 29 del nuovo Codice, prevendo che le comunicazioni e gli scambi di informazioni in materia di contratti pubblici avvengono tramite le piattaforme di e-procurement, secondo le previsioni del d.lgs. n. 82/2005 (CAD) e in attuazione dell'art. 22 della Direttiva 2014/24/UE, si pone dunque in continuità con la disciplina previgente e risulta in linea con quanto sopra esposto.

Questioni applicative

Le comunicazioni

Anche il legislatore del nuovo Codice si è preoccupato di disciplinare le comunicazioni tra la stazione appaltante e i partecipanti alle procedure, sia nell'ottica di garantire l'attuazione dei principi di trasparenza e pubblicità, sia in ragione del fatto che con la riforma del regime delle impugnazioni giurisdizionali degli atti di gara è necessario che tutte le informazioni potenzialmente lesive siano tempestivamente comunicate agli interessati (Meale).

Tra le norme sul tema che rilevano vi è l'art. 29 che, come anticipato, recepisce quanto prescritto dalle direttive in ordine alle “comunicazioni” (artt. 22 della Direttiva n. 2014/24/UE e 40 della Direttiva n. 2014/25/UE).

In particolare, tale disposizione sancisce il principio dell'obbligatorietà dell'uso di mezzi di comunicazione elettronici per tutte le comunicazioni, nel rispetto di quanto disposto dai commi 2 a 9 e dal d.lgs. n. 82/2005 (“Codice dell'amministrazione digitale”).

L'art. 29 richiama espressamente il d.lgs. n. 82/2005 (il Codice dell'amministrazione digitale). Si evidenzia che addirittura durante la vigenza dell'art. 77 del d.lgs. n. 163/2006 la giurisprudenza aveva osservato che “qualora ricorra l'ipotesi di una amministrazione pubblica tenuta ad operare nel rispetto delle disposizioni del Codice dell'amministrazione digitale, le comunicazioni stesse non possono che avvenire per il tramite di posta elettronica certificata”, sul presupposto che vi fosse una “relazione tra disposizione generale (comma 1), e disposizione speciale (comma 5) del predetto art. 77 e che la disposizione speciale prevale sse sulla generale, secondo una normale regola di interpretazione della legge”. Conseguentemente, “qualora ricorra l'ipotesi di una amministrazione pubblica tenuta ad operare nel rispetto delle disposizioni del Codice dell'amministrazione digitale, le comunicazioni stesse non possono che avvenire per il tramite di posta elettronica certificata ” (Cons. St. IV, n. 1716 /2016).

Le deroghe

L'obbligatorietà dei mezzi di comunicazione elettronici in base al nuovo Codice non subisce alcuna deroga.

Al fine di fornire un quadro più completo della disciplina, giova ricordare che, invece, il vecchio Codice contemplava alcune deroghe.

Una prima deroga era prevista al comma 1 dell'art. 52 del d.lgs. n. 50/2016 che dettava cinque ipotesi in cui le stazioni appaltanti non erano obbligate a richiedere mezzi di comunicazione elettronici nella procedura di presentazione dell'offerta. In particolare, l'obbligo di comunicazione elettronica poteva essere disatteso, a titolo esemplificativo, con riguardo alla natura specialistica dell'appalto o in conseguenza a una violazione della sicurezza dei mezzi di comunicazione elettronici ovvero per la protezione di informazioni di natura particolarmente sensibile ovvero ancora quando i documenti di gara richiedessero la presentazione di un modello fisico o in scala ridotta che non potesse essere trasmesso per mezzo di strumenti elettronici: in tali casi le stazioni appaltanti non erano obbligate a richiedere mezzi di comunicazione elettronica nella procedura di presentazione dell'offerta.

In casi eccezionali: i) la comunicazione poteva essere effettuata “per posta o altro idoneo supporto ovvero mediante una loro combinazione” (art. 52, comma 2 del d.lgs. n. 50/2016); ii) la stazione appaltante aveva l'obbligo di indicare “nella relazione unica i motivi per cui l'uso di mezzi di comunicazione diversi dai mezzi elettronici è stato ritenuto necessario” (art. 52, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016).

Ove l'utilizzo dei mezzi elettronici fosse stato impossibile per ragioni obiettive, dunque, era ammesso che la stazione appaltante potesse discrezionalmente scegliere “altro idoneo supporto”. Tale scelta doveva essere adeguatamente motivata mediante l'indicazione di quale, tra i motivi oggettivi che potessero legittimare la deroga in esame, sia quello che nella specie abbia reso necessario l'utilizzo di strumenti diversi rispetto a quelli elettronici. La predetta scelta doveva essere indicata nella “relazione unica sulle procedure di aggiudicazione degli appalti” che, coerentemente, prevedeva la precisazione delle ragioni per cui “per la presentazione delle offerte sono stati usati mezzi di comunicazione diversi dai mezzi elettronici”.

La norma contemplava poi casi in cui era possibile procedere mediante le comunicazioni orali (art. 52, comma 4), ammesse entro limiti stringenti. In particolare: i) l'utilizzo della comunicazione orale poteva avvenire solo “in relazione a comunicazioni diverse da quelle relative agli elementi essenziali della procedura di appalto”, oggetto di elencazione (documenti di gara, richieste di partecipazione, conferme di interesse e offerte); ii) vi è inoltre l'obbligo che “il contenuto della comunicazione orale sia sufficientemente documentato”. Tale obbligo era rafforzato nel caso in cui si fosse trattato di “comunicazioni orali con offerenti che potrebbero incidere significativamente sul contenuto e la valutazione delle offerte”.

Inoltre dal combinato disposto dei commi 5 e 7 del previgente art. 52 del d.lgs. n. 50/2016 si ricavava che: se, da un lato, il comma 5 ribadiva l'obbligo delle stazioni appaltanti di garantire “l'integrità dei dati e la riservatezza delle offerte e delle domande di partecipazione”, da rispettare sempre e in “tutte le comunicazioni”, il comma 7 attribuiva alle amministrazioni aggiudicatrici la facoltà di “imporre agli operatori economici condizioni intese a proteggere il carattere di riservatezza delle informazioni” messe a disposizione. Dunque, a fronte della previsione di principio contenuta nel comma 5, era ammessa l'imposizione di specifiche condizioni atte a preservare la riservatezza delle informazioni fornite (art. 52, comma 7 del d.lgs. n. 50/2016).

La norma in commento prevedeva, poi, un'ulteriore deroga alle comunicazioni per via elettronica. Essa, però, rispondeva a una ratio differente dalle precedenti: non si trattava di propendere per l'utilizzo di strumenti tradizionali a causa di impossibilità oggettive legate al tipo di documenti presentati, ma di adeguare le comunicazioni e gli scambi alla particolare complessità della fattispecie. Ciò era quanto previsto dall'art. 52, comma 6, secondo cui le stazioni appaltanti potevano “ richiedere l'uso di strumenti e dispositivi che in genere non sono disponibili”, alla duplice condizione che ciò fosse nei fatti necessario e che fossero messe a disposizione degli operatori adeguate modalità alternative di accesso. Al fine di non limitare la possibilità di partecipazione ai soli soggetti che potessero dotarsi degli strumenti “che in genere non sono disponibili” e dunque garantire par condicio e non discriminazione degli operatori, era previsto che dette modalità alternative di accesso fossero gratuitamente messe a disposizione dalla stazione appaltante.

L'art. 52, comma 8, del previgente Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016) imponeva, poi, alle stazioni appaltanti di fornire a tutti i soggetti interessati le specifiche tecniche da osservare per la presentazione in modalità elettronica di quanto richiesto ai fini della partecipazione alla procedura, nonché di precisare il livello di sicurezza nelle comunicazioni richiesto per ogni fase della procedura stessa in via proporzionale rispetto ai rischi che a essa potrebbero essere connessi.

Infine, il previgente art. 52, a differenza dell'art. 29 del nuovo Codice, dettava una disciplina ad hoc per le concessioni, con riferimento alle quali in generale restava preservata la discrezionalità delle stazioni appaltanti nella scelta dei mezzi di comunicazione, salvo i casi in cui l'uso dei mezzi elettronici fosse (comma 10).

Quanto alle concessioni, dunque, le stazioni appaltanti restavano libere di scegliere tra “mezzi elettronici”, “posta”, “consegna a mano” e al verificarsi di determinate condizioni restava ferma la possibilità di: “comunicazione orale, anche telefonica”. In tali casi, come stabilito anche con riferimento agli appalti, “il mezzo di comunicazione scelto deve essere comunemente disponibile e non discriminatorio e non deve limitare l'accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione della concessione”.

Con riguardo alla nuova disciplina, nel silenzio del legislatore, deve ritenersi applicabile la disciplina generale anche alle concessioni.

Si ricorda che il d.lgs. n. 56/2017 era intervenuto sul comma 12 del d.lgs. n. 50/2016, estendendo alle concessioni anche l'applicazione del comma 7 dell'art. 52. Ne conseguiva che anche per le concessioni era riconosciuto alle amministrazioni aggiudicatrici di imporre particolari condizioni volte a garantire la riservatezza delle informazioni che fossero messe a disposizione durante la procedura.

Anche tale disposizione risulta assente nella disciplina di cui all'art. 29 del nuovo Codice.

Sempre con riguardo alla disciplina previgente, si ricorda che era previsto che in ogni caso gli strumenti e i dispositivi da utilizzare per comunicare per via elettronica, nonché le relative caratteristiche tecniche, dovessero essere interoperabili con i prodotti della tecnologia dell'informazione e della comunicazione comunemente in uso. Era precisato, infine, che in tutte le comunicazioni, gli scambi e l'archiviazione di informazioni, le stazioni appaltanti dovessero agire in modo da salvaguardare l'integrità dei dati e la riservatezza delle domande di partecipazione e delle offerte.

I mezzi elettronici e le piattaforme telematiche

Le “regole applicabili alle comunicazioni” mirano a diffondere il più possibile l'uso degli strumenti elettronici nelle comunicazioni e negli scambi tra stazioni appaltanti e operatori economici. Già con l'entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016, i mezzi elettronici sono divenuti la regola nei settori ordinari e speciali. L'utilizzo dei mezzi elettronici si intersecava necessariamente con l'obbligo di procedere all'espletamento delle procedure di digitalizzazione delle procedure previste nel previgente art. 44 del d.lgs. n. 50/2016 e, dunque, all'obbligo di svolgimento di affidamenti su piattaforme telematiche.

In particolare, la giurisprudenza ha affermato che lo scambio di comunicazioni tra stazione appaltante e operatore economico non richiede necessariamente l'utilizzo della PEC, potendosi ritenere legittimamente utilizzabile la piattaforma telematica della gara ove ciò sia espressamente previsto dalla legge di gara. È questo il principio affermato dal T.A.R. Roma, nel corso di un contenzioso originato dal mancato adempimento, da parte di un operatore economico, alla richiesta di soccorso istruttorio che era stata trasmessa esclusivamente tramite messaggistica della piattaforma di gestione telematica della gara. In particolare, il Collegio ha evidenziato che se in base alla lex specialis di gara il concorrente elegge il domicilio presso l'apposita “Area Comunicazioni”, le comunicazioni potranno essere trasmesse ordinariamente attraverso la messaggistica della piattaforma, mentre il ricorso alla PEC potrà avere carattere meramente accessorio e residuale, per i soli casi in cui una tale forma fosse stata ritenuta opportuna dalla Stazione appaltante, ad esempio in caso di malfunzionamento del sistema. Conseguentemente, gli atti e le comunicazioni possono ritenersi conoscibili sin dalla data di inserimento nel sistema in virtù dell'elezione del domicilio digitale, operata a monte. Non sussisterebbe, quindi, nell'ambito di una gara gestita mediante sistema informatico, un obbligo della P.A. di trasmissione via PEC delle comunicazioni (ivi incluse quelle relative al soccorso istruttorio); mentre tale obbligo risulterebbe configurabile solo ove previsto expressis verbis dal legislatore, per atti conclusivi del procedimento di gara ed immediatamente lesivi della sfera giuridica dei concorrenti. Il T.A.R. ha, altresì, evidenziato che i partecipanti a una gara pubblica sono, per loro natura, operatori professionali e, come tali, sono certamente in grado di monitorare il sistema, al fine di prendere conoscenza delle comunicazioni ivi inserite. Pertanto, la trasmissione di note mediante l'inserimento in un'apposita area dedicata, nell'ambito del sistema informatico di gestione della procedura, è una modalità di comunicazione del tutto adeguata e idonea a consentire la piena e tempestiva conoscenza degli atti da parte del concorrente (cfr. T.A.R. Lazio (Roma) II, n. 10499/2019).

Sul punto, non v'è unanimità di vedute in giurisprudenza. A titolo esemplificativo, il medesimo T.A.R. Lazio ha ritenuto in una successiva pronuncia che l'inserimento di una comunicazione sulla piattaforma informatica dedicata alla gara non costituisce forma idonea ai fini dell'adempimento degli oneri di comunicazione individuale cui la S.A. sia tenuta, in sede di soccorso istruttorio ai sensi dell'art. 83, comma 9 del Codice. In quell'occasione il Collegio ha dunque affermato l'opposto principio secondo cui la necessità di una comunicazione individuale a mezzo PEC è l'unica idonea a garantire la piena conoscenza di una informativa decisiva, nei casi in cui la comunicazione individuale è prevista dalla legge (T.A.R. Lazio (Roma) III, n. 1192/2019).

Con riferimento alle modalità di presentazione delle offerte e al possibile utilizzo della PEC si segnala che giurisprudenza, già durante la vigenza del d.lgs. n. 50/2016, ha sottolineato che l'utilizzo dei sistemi elettronici è reso cogente dalle disposizioni di legge – ratione temporis- vigenti. In particolare, in base alle norme di derivazione comunitaria (art. 22 della Direttiva n. 2014/24/UE) recepite negli artt. 37,40 e 52 del d.lgs. n. 50/2016: la gestione telematica delle negoziazioni corrisponde all'esigenza di piena tracciabilità delle procedure seguite, oltreché di contestualità di apertura delle offerte e di correlata segretezza nelle more del perfezionamento dei relativi adempimenti, a garanzia dell'assoluta trasparenza e della prevenzione di eventuali comportamenti collusivi. È allora evidente come, in siffatto quadro giuridico inderogabilmente prescrittivo, non è ammissibile una modalità alternativa di presentazione dell'offerta. Conseguentemente, anche in caso di malfunzionamento tecnico della piattaforma, non è possibile l'invio dell'offerta tramite PEC, nel rispetto della cogenza del sistema telematico di presentazione delle offerte (T.A.R. Trentino Alto Adige (Trento) I, n. 24/2020).