Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 32 - Sistemi dinamici di acquisizione.

Le caratteristiche essenziali e funzionali del sistema dinamico

L'esigenza di una maggiore semplificazione, vista come necessaria per consentire la diffusione dello strumento del sistema dinamico, emerge dal confronto tra l'art. 34 della Direttiva 24/2014/UE e l'art. 33 della precedente Direttiva 2004/18/CE che disciplinava l'istituto e, in particolare, dalla mancata riproposizione dell'onere da parte dell'operatore di presentare, in sede di accesso al sistema, un'offerta indicativa.

Nell'ambito del sistema dinamico, i prodotti, i lavori o i servizi possono essere suddivisi in categorie sulla base delle caratteristiche dell'appalto da eseguire. Non sono predeterminate le caratteristiche e i criteri in base ai quali operare la categorizzazione; ma a titolo esemplificativo, il medesimo comma 1 prevede che esse «possono comprendere un riferimento al quantitativo massimo ammissibile degli appalti specifici successivi o a un'area geografica specifica in cui gli appalti saranno eseguiti». In sostanza, il sistema è «dinamico» perché per tutto il suo periodo di efficacia, che peraltro non è predeterminato dal legislatore, ma deve essere comunque indicato nel bando di gara (a differenza del previgente art. 60 del d.lgs. n. 163/2006 in cui era previsto comunque un limite di quattro anni), gli operatori economici che ritengono di offrire beni o servizi o lavori corrispondenti alle categorie indicate possono formulare domanda di ammissione. Grazie ai mezzi elettronici utilizzati, l'amministrazione pertanto dispone di un target molto ampio di aspiranti contraenti, poiché gli operatori nel periodo di apertura del sistema sono via via selezionati nel confronto comparativo in relazione agli specifici appalti.

La digitalizzazione del «ciclo di vita» degli appalti

I sistemi dinamici di acquisizione costituiscono espressione della forte accentuazione verso la digitalizzazione e l'uso dei mezzi elettronici nella disciplina dei contratti pubblici che connota l'impianto delle Direttive del 2014 che era già stata perseguita, nell'ordinamento sovranazionale sia dalle precedenti direttive del 2004, sia, nell'ordinamento interno, con legislazione speciale.

Significativo in tal senso è l'obiettivo di utilizzare gli strumenti elettronici per ripensare in chiave digitale tutte le fasi e gli snodi procedimentali in cui si articola «il ciclo di vita» dell'acquisizione di beni e servizi sul mercato da parte della pubblica amministrazione (cfr. allegato I.1., art. 3, lett. p). Ciò sulla considerazione che le procedure di appalti pubblici digitali (e-procurement) costituiscono uno dei più rilevanti pilastri (anche per l'impatto economico che il settore degli appalti assume nell'ambito del mercato unico digitale) dell'e-Government e in ogni caso il metodo più efficace per coniugare la trasparenza, la semplificazione e l'efficienza dei contratti pubblici, dalla fase della programmazione e progettazione fino al collaudo e alla liquidazione delle somme dovute (v. commento art. 58).

Emblematici in tal senso sono, nell'ordinamento eurounitario, il Considerando n. 52 della Dir. 2014/24/UE, il quale chiarisce che “I mezzi elettronici di informazione e comunicazione possono semplificare notevolmente la pubblicazione degli appalti e accrescere l'efficacia e la trasparenza delle procedure di appalto. Dovrebbero diventare la norma per la comunicazione e lo scambio di informazioni nel corso delle procedure di appalto in quanto aumentano enormemente le possibilità degli operatori economici di partecipare a procedure d'appalto nell'ambito del mercato interno [...]”; l'intero Capo II del secondo Titolo della Dir. 2014/24/UE dedicato alla disciplina delle “Tecniche e strumenti per gli appalti elettronici e aggregati” (regolando istituti come le aste elettroniche, i sistemi dinamici di acquisizione e i cataloghi elettronici), ma anche, da ultimo, il Regolamento di Esecuzione (UE) 2019/1780 della Commissione del 23 settembre 2019, che stabilisce modelli di formulari per la pubblicazione di avvisi e bandi nel settore degli appalti pubblici e che abroga il regolamento di esecuzione (UE) 2015/1986 («formulari elettronici») e prevede, per tutti gli Stati membri, che a far data dal 25 ottobre 2023 tutte le informazioni relative agli affidamenti devono essere veicolate attraverso i formulari contenuti in detto Regolamento (dal 22 novembre 2022 l'uso di detti formulari è facoltativo); pertanto, a partire dal 2023, almeno per i contratti sopra soglia, la digitalizzazione delle procedure per gli affidamenti pubblici non sarà più un opzione, ma un vincolo funzionale ad attuare i principi fondanti del sistema degli appalti pubblici.

Anche nel codice del 2023, la spinta verso la digitalizzazione attraversa trasversalmente tutte le fasi della contrattazione pubblica, costituendo un filo rosso che unisce le diverse fasi in cui si articola la procedura dei contratti pubblici, dalla programmazione all'esecuzione. Tra queste si rinvengono alcune disposizioni di carattere generale finalizzate alla trasparenza degli atti e alla completa digitalizzazione dei contratti.

Le tipologie di prestazioni ammissibili: l'estensione dei sistemi dinamici di acquisizione

Al pari del previgente art. 55, l'articolo in esame non pone limiti all'oggetto delle prestazioni, poiché non contempla solo servizi e forniture, ma estende tale opzione procedimentale anche alle prestazioni aventi a oggetto lavori. È stato osservato sul punto che, in relazione ai lavori, «l'effettiva praticabilità dell'istituto» appare dubbia, quanto meno con riguardo ai lavori che richiedono una elevata progettazione» (Ricchiuto, 180). Invero, proprio la trama che traspare dalle plurime disposizioni dedicate alla digitalizzazione dovrebbe garantire la concreta applicazione anche ai contratti di lavori del sistema dinamico di acquisizione, i quali ben possono avere natura di prestazioni di «uso corrente» e la cui “digitalizzazione” potrebbe trovare nuova linfa dalla rinnovata attenzione al diffondersi di modelli di progettazione e informatizzazione digitali e quindi anche – seppure non si tratta di un requisito legalmente previsto nel sistema vigente – la standardizzazione delle specifiche prestazioni da mettere a gara attraverso l'istituto in esame.

Il mantenimento del requisito di «uso corrente» e l'abbandono di quello della «standardizzazione»

A prescindere dalla tipologia della prestazione, è sempre necessario che l'oggetto (bene, servizio, lavoro) sia «di uso corrente» ovvero acquistabile dall'amministrazione così come si presenta sul mercato.

La giurisprudenza ha, infatti, precisato che tale locuzione – già utilizzata nell'art. 55 previgente –mette in luce il rapporto tra il bene o servizio o prestazione di lavoro reperibile sul mercato e il fabbisogno dell'amministrazione. Sotto tale profilo, dunque, la circostanza che un determinato prodotto, servizio o lavoro risulti essere di recente immissione o individuazione sul mercato non può in alcun modo impedire l'utilizzazione del sistema dinamico di acquisizione, non potendosi a priori escludersi che l'oggetto della prestazione siano di “uso corrente”. Così «appare evidente che tutti i farmaci possano essere acquistati per il tramite del sistema dinamico di acquisizione, trattandosi di prodotti tipizzati e standard rispetto ai quali non appare ipotizzabile che gli acquirenti possano fornire “specifiche tecniche” per la loro realizzazione» (Cons. St. III, n. 1306/2016, resa in una fattispecie ricadente nell'alveo applicativo dell'art. 60 del d.lgs. n. 163/2006).

Invero, nella norma in commento si rinviene una minore restrizione dei requisiti oggettivi della prestazione suscettibile di essere acquistata con il sistema dinamico di acquisizione poiché dalla lettura della disposizione, specie se confrontata con il previgente art. 60 del d.lgs. n. 163/2006, emerge la distinzione tra la «natura » dell'oggetto della prestazione (tale che essa sia annoverabile come di «uso corrente») e le modalità di attuazione e di concreto adempimento della stessa, che possono essere anche diversamente configurate. Ciò in quanto, a differenza del codice previgente, la norma attuale non richiede più anche il requisito della standardizzazione (l'art. 60, comma 1, del codice dei contratti previgente, circoscriveva espressamente l'utilizzabilità di un sistema dinamico di acquisizione ai soli “beni e servizi tipizzati e standardizzati”, come potrebbe dirsi, ad esempio, nei casi limite della fornitura di risme di carta o di matite). Tale precisazione è invece assente nella norma in esame e nel precedente art. 55, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016, che menzionano i beni o servizi di uso corrente, le cui caratteristiche, così come generalmente disponibili sul mercato, soddisfano le esigenze delle stazioni appaltanti. Deve dunque ritenersi che sia venuto meno il vincolo di “standardizzazione” e di «tipizzazione».

Così è ragionevole che, ad esempio «il servizio di lavanolo abbia sempre la medesima “natura”: fornitura a noleggio di biancheria pulita e ritiro periodico di quella sporca; che poi la biancheria possa avere varie configurazioni, oppure che il trasporto dalla lavanderia alla sede ospedaliera possa comportare una distanza più o meno grande, ed il superamento di eventuali difficoltà logistiche, sono circostanze che non impediscono di riscontrare la sussistenza dei presupposti indicati dall'art. 55» (Cons. St. III, n. 357/2018). In altri termini, con «uso corrente» il legislatore ha inteso individuare quelle prestazioni che non comportano una “individualizzazine” in relazione alla domanda dell'amministrazione, tali da consentire una procedura di acquisto aperta per tutta la sua durata a qualsivoglia operatore economico che soddisfi i criteri di selezione. Nello specifico, pertanto anche il servizio di pulizia che pure «risente di tanti elementi, oltre che del fattore umano, dei macchinari e dei prodotti utilizzati» ben può essere considerato come acquisto di uso corrente (Cons. St. V, n. 2094/2020). Da ultimo, proprio in relazione ad una procedura per l'affidamento del servizio di pulizia degli uffici delle società del gruppo Gestore Servizi Energetici S.p.a. (GSE), mediante sistema dinamico di acquisizione della pubblica amministrazione, da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha affrontato la vexata quaestio della determinazione del termine di impugnazione dell'aggiudicazione delle procedure di gara, con particolare riferimento al momento a partire dal quale lo stesso inizia a decorrere (Cons. St., Ad. plen., n. 12/2020).

La procedura del sistema dinamico di acquisizione

La norma individua la procedura e i termini minimi per la ricezione delle domande di partecipazione e per la ricezione delle offerte sia nei settori ordinari che nei settori speciali.

Quanto alla prima fase, a differenza del sistema previgente, la norma attuale prevede una struttura bifasica del procedimento, dovendo essere svolta la procedura ristretta. La norma stabilisce, coerentemente con il modello informatizzato della procedura, che tutte le comunicazioni siano effettuate esclusivamente con mezzi elettronici e che le stazioni appaltanti nei documenti di gara precisino almeno la natura e la quantità stimata degli acquisti previsti, nonché tutte le informazioni necessarie, ivi comprese le modalità di funzionamento del sistema, il dispositivo elettronico utilizzato, le modalità e le specifiche tecniche di collegamento. Inoltre, si stabilisce che le stazioni appaltanti indichino un'eventuale divisione in categorie di prodotti, lavori o servizi e le caratteristiche che definiscono le categorie e offrano accesso libero, diretto e completo, ai documenti di gara secondo quanto previsto nel presente codice (comma 6) e, infine, che tutti gli operatori economici, per il periodo di validità del sistema dinamico di acquisizione, abbiano la possibilità di chiedere di essere ammessi al sistema alle condizioni previste dal medesimo articolo, ai commi dal 2 al 4 (comma 7).

La domanda di partecipazione deve essere inviata entro un termine minimo di trenta giorni dalla data di trasmissione del bando; ma trattandosi di una procedura «dinamica» la richiesta di ammissione è pertanto possibile per tutto il periodo di efficacia del sistema periodo che non è predeterminato dalla legge, ma deve essere indicato nell'atto di avvio della procedura. L'art. 55 prevede, altresì, che le stazioni appaltanti debbano informare la Commissione di qualsiasi variazione di tale periodo di validità, precisando che non possono essere posti a carico degli operatori economici interessati o partecipanti al sistema dinamico di acquisizione i contributi di carattere amministrativo prima o nel corso del periodo di validità del sistema dinamico di acquisizione (commi 12 e 13). Le stazioni appaltanti valutano le domande in base ai criteri di selezione entro dieci giorni lavorativi dal loro ricevimento (comma 7) e comunicano al più presto all'operatore economico interessato se è stato ammesso o meno al sistema dinamico di acquisizione.

Considerando che la specificazione in categorie degli «acquisiti previsti» (di servizi) è eventuale e che il termine «natura» ha carattere generico, è stato pertanto osservato che nelle ipotesi di appalti specifici si possono definire caratteristiche più articolate e puntuali delle prestazioni da rendere: «il limite unico risiede nella circostanza di non snaturare l'oggetto delle prestazioni sottese dal sistema. Inoltre, rispetto alle ulteriori caratteristiche di dettaglio la norma, non adottando alcuno specifico criterio di attribuzione del punteggio tecnico, attribuisce alle singole stazioni appaltanti la facoltà di definire i pertinenti criteri di attribuzione del punteggio contestualmente al momento in cui individuano le caratteristiche ulteriori delle prestazioni al fine di soddisfare le loro proprie particolari esigenze» (Ferrante).

Nella seconda fase le amministrazioni invitano tutti i partecipanti ammessi a presentare un'offerta per ogni specifico appalto in relazione al quale viene attivato il confronto concorrenziale. Le stazioni appaltanti aggiudicano l'appalto: a ) nei settori ordinari, all'offerente che ha presentato la migliore offerta sulla base dei criteri di aggiudicazione enunciati nel bando di gara per l'istituzione del sistema dinamico di acquisizione o, se un avviso di preinformazione è utilizzato come mezzo di indizione di una gara, nell'invito a confermare interesse; b ) nei settori speciali, all'offerente che ha presentato la migliore offerta sulla base dei criteri di aggiudicazione enunciati nel bando di gara per l'istituzione del sistema dinamico di acquisizione, nell'invito a confermare interesse, o, quando come mezzo di indizione di gara sia stato usato un avviso sull'esistenza di un sistema di qualificazione, nell'invito a presentare un'offerta. La norma introduce, inoltre, ulteriori disposizioni specifiche per i settori ordinari e per i settori speciali (commi 10 e 11).

Problemi applicativi: i sistemi dinamici di acquisizione

L'art. 32, comma 14, prevede che il Ministero dell'economia e delle finanze, anche avvalendosi di Consip s.p.a., possa provvedere alla realizzazione e gestione di un sistema dinamico di acquisizione per conto delle stazioni appaltanti, predisponendo gli strumenti organizzativi ed amministrativi, elettronici e telematici e curando l'esecuzione di tutti i servizi informatici, telematici e di consulenza necessari.

Invero, una piattaforma telematica denominata Sistema Dinamico di Acquisizione della Pubblica Amministrazione (Sdapa), è stata disciplinata dall'art. 287, comma 2, del Regolamento di Attuazione del d.lgs. n. 163/2006 (d.P.R. n. 207/2010 «Regolamento di esecuzione ed attuazione del Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture»), norma secondaria che è sostanzialmente stata riprodotta nell'attuale comma 14. Con il «manuale d'uso del sistema di e-procurement. Procedura di ammissione di un'impresa al Sistema Dinamico di Acquisizione della Pubblica Amministrazione (www.acquistinretepa.it/opencms/export/sites/acquistinrete/documenti/Help_documentazione/Ammissione SDA.pdf), sono state indicate le regole operative per l'accesso alla piattaforma, aggiornate all'introduzione del d.lgs. n. 50/2016, prevedendosi tra l'altro che ai fini della domanda di ammissione, gli operatori interessati devono essersi «registrati» al sistema, essere in possesso di una firma digitale e di una «casella di posta elettronica certificata». La procedura di ammissione peraltro è articolata in sette «passi» e a ciascuna categoria merceologica riguardante il medesimo bando corrisponde una diversa domanda di ammissione.