Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 38 - Localizzazione e approvazione del progetto delle opere.

Il decreto correttivo (D. Lgs. 209/2024)

Il Decreto correttivo modifica l'art. 38 del Codice, mediante la sostituzione integrale del comma 3. Si tratta di una modifica volta a consentire una più agevole lettura e a prevedere che, nei casi di approvazione del progetto di fattibilità tecnica ed economica, il potere di convocare la conferenza di servizi spetti anche alla amministrazione procedente, oltre che alla stazione appaltante e all'ente concedente. Si tratta di una modifica volta a coordinare le disposizioni del Codice con quelle in materia di conferenza di servizi di cui alla Legge n. 241/1990. Si evidenzia altresì che la funzione di amministrazione procedente può essere assunta anche dal Provveditorato Interregionale. Il Decreto correttivo, inoltre, modifica i successivi commi 5 e 6 al fine di coordinare la disposizione con l'innovazione di cui al comma 3, aggiungendo il riferimento all'amministrazione procedente.

L'ambito di applicazione

La procedura di localizzazione e approvazione dei progetti stabilita nell'articolo in commento trova applicazione, oltreché alle opere di competenza delle pubbliche amministrazioni, anche alle opere di interesse pubblico, comprese quelle alle quali viene fatto riferimento nel d.lgs. n. 152/2006 (Codice dell'ambiente), oggetto di concessione con opere da realizzare da parte del concessionario.

In ogni caso, per le amministrazioni, ai fini dell'approvazione dei progetti, trovano applicazione anche le disposizioni di cui alla l. n. 241/90 e le disposizioni statali e regionali in materia (comma 1).

Sono invece escluse dalla sfera di operatività della norma in questione alcune specifiche tipologie di opere, qualora ne sia stata già accertata la conformità del progetto di fattibilità tecnica ed economica alla pianificazione urbanistica e alla regolamentazione edilizia. Si tratta, più in particolare:

a) delle opere pubbliche di interesse statale, escluse quelle destinate alla difesa militare, nell'ipotesi in cui la suddetta conformità sia stata accertata dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, sentiti gli enti territoriali interessati;

b) delle opere pubbliche di interesse locale, laddove la conformità sia stata accertata dal comune, oppure dalla regione o dalla provincia autonoma interessata in caso di opere interessanti il territorio di almeno due comuni.

La ratio dell'esclusione è chiara e mira ad evitare aggravamenti procedurali per le indicate categorie di opere per le quali la conformità del progetto di fattibilità tecnica ed economica alla disciplina urbanistica ed edilizia sia stata già accertata, rendendosi così inutile l'imposizione di ulteriori oneri procedurali e duplicazioni (Giustiniani, 98).

Il procedimento

La stazione appaltante o l'ente concedente devono provvedere alla convocazione di una conferenza di servizi (che si svolge secondo la modalità semplificata di cui all'art. 14-bisdella l. n. 241/1990, con la partecipazione di tutte le amministrazioni interessate) volta all'approvazione del progetto di fattibilità tecnica ed economica nonché alla localizzazione dell'opera (comma 3).

Il procedimento in conferenza dei servizi deve concludersi entro il termine di 60 giorni dalla sua convocazione, salva la possibilità di proroga, su richiesta motivata delle amministrazioni preposte alla tutela degli interessi di cui all'art. 14-quinquies, comma 1, della l. n. 241/1990, una sola volta e per non più di 10 giorni (comma 9).

Come evidenziato nella Relazione illustrativa, il termine massimo per la conclusione della conferenza, pertanto, non può essere superiore a 70 giorni. L'assenso si considera, comunque, acquisito: a) qualora le amministrazioni non si siano espresse entro il termine di conclusione della conferenza; b) nel caso di assenza; c) nel caso di dissenso immotivato o afferente a tematiche estranee all'oggetto della conferenza (comma 9, ult. per.).

Con previsioni applicabili a tutti i procedimenti in corso alla data di entrata in vigore del Codice (comma 12), le amministrazioni comunque partecipanti alla conferenza, incluse quelle titolari delle competenze in materia urbanistica, paesaggistica, archeologica e del patrimonio culturale debbono, a pena di decadenza, in qualsiasi caso di dissenso o non completo assenso, indicare le prescrizioni e le misure mitigatrici che – nel rispetto dei principi di proporzionalità, efficacia e sostenibilità finanziaria dell'intervento risultante del progetto originariamente presentato – rendano compatibile l'opera e possibile l'assenso, senza limitarsi a esprimere contrarietà alla realizzazione delle opere o degli impianti (comma 11).

Il perimetro dei partecipanti alla conferenza di servizi (decisoria) è stato definito con il riferimento alle amministrazioni interessate, ivi comprese le regioni, le provincie autonome, i comuni incisi dall'opera e le amministrazioni preposte alla tutela ambientale, del patrimonio culturale, del paesaggio e della salute, tenendo, dunque, conto di tutte le possibili interferenze dovute all'opera da realizzare (Giustiniani, 98).

La conferenza si svolge di norma in forma semplificata e in modalità “asincrona”, ossia senza riunione, mediante la semplice trasmissione per via telematica, tra le amministrazioni partecipanti, delle comunicazioni, delle istanze con le relative documentazioni e delle determinazioni. In estrema sintesi, nel procedimento delineato dall'art. 14-bis, della l. n. 241/1990:

1) la conferenza è indetta dall'amministrazione procedente entro 5 giorni lavorativi dall'inizio del procedimento d'ufficio o, se il procedimento è a iniziativa di parte, dal ricevimento della domanda;

2) le amministrazioni coinvolte possono richiedere integrazioni documentali e chiarimenti non acquisibili tramite documenti in possesso di pubbliche amministrazioni, entro un termine perentorio stabilito dall'amministrazione procedente, e comunque non superiore a 15 giorni;

3) entro il termine perentorio stabilito dall'amministrazione procedente, e comunque non superiore a 45 giorni, le amministrazioni coinvolte sono tenute a rendere le proprie determinazioni relative alla decisione oggetto della Conferenza. Nel caso in cui tra le amministrazioni coinvolte nella conferenza vi siano anche quelle preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, dei beni culturali o alla tutela della salute, il termine per le determinazioni è di 90 giorni, sempre che non sia altrimenti stabilito da norme di legge o regolamenti;

4) la mancata comunicazione delle determinazioni di cui sopra entro il termine perentorio previsto, ovvero la comunicazione di una determinazione priva dei requisiti indicati, equivalgono ad assenso senza condizioni, fatti salvi i casi in cui disposizioni del diritto dell'UE richiedono l'adozione dei provvedimenti espressi;

5) scaduto il termine per la comunicazione delle determinazioni, l'amministrazione procedente, entro 5 giorni lavorativi, adotta la determinazione motivata di conclusione della conferenza.

Con specifico riferimento alle opere di interesse statale (comma 4):

1) contestualmente alla convocazione della conferenza di servizi, la stazione appaltante o l'ente concedente trasmette il progetto di fattibilità tecnica ed economica al Consiglio superiore dei lavori pubblici, o al competente Provveditorato interregionale per le opere pubbliche, ai fini dell'espressione del parere, ove previsto;

2) il progetto di fattibilità tecnica ed economica (da sottoporre al parere obbligatorio del Consiglio superiore o del competente Provveditorato) deve contenere sempre l'alternativa progettuale a consumo zero del suolo ai fini della rigenerazione urbana.

Sempre con riferimento alle opere di interesse statale, è dettata una disciplina nel caso di mancata espressione di un parere favorevole sul progetto di fattibilità da parte del Consiglio superiore dei lavori pubblici o del Provveditorato interregionale (comma 5). In particolare:

1) se sono ravvisate carenze ostative al rilascio del parere favorevole, ivi comprese quelle relative agli aspetti di rigenerazione urbana, il progetto è restituito entro 15 giorni dalla ricezione con l'indicazione delle integrazioni o modifiche necessarie;

2) la stazione appaltante o l'ente concedente procede alle modifiche e alle integrazioni richieste entro il termine perentorio di 15 giorni dalla data di restituzione del progetto;

3) il Consiglio superiore o il Provveditorato interregionale esprime il parere entro il termine massimo di 45 giorni dalla ricezione del progetto di fattibilità tecnica ed economica oppure entro il termine massimo di 20 giorni dalla ricezione del progetto modificato o integrato. Decorsi tali termini, il parere si intende reso in senso favorevole.

In linea con le dichiarate finalità acceleratorie opera il meccanismo del silenzio assenso nel caso in cui il parere non venga reso nei termini. Sia il termine massimo per il parere (45 giorni) sia il silenzio assenso sono volti a garantire la completezza istruttoria e documentale nell'ambito conferenza di servizi.

Sempre nella prospettiva acceleratoria, decorsi 15 giorni dalla trasmissione del progetto al Consiglio superiore dei lavori pubblici o al Provveditorato interregionale delle opere pubbliche o, contestualmente alla (ri)trasmissione al Consiglio o al Provveditorato del progetto modificato, la stazione appaltante o l'ente concedente trasmette il progetto alle autorità competenti per la verifica preventiva dell'interesse archeologico e per valutazione di valutazione impatto ambientale (comma 6).

La sincronicità tra la trasmissione al Consiglio superiore e quella alle autorità competenti per verifica preventiva dell'interesse archeologico e per la VIA, mira a consentire una accelerazione delle attività nell'ambito della conferenza di servizi.

Analoghe modalità acceleratorie sono anche previste per le opere per cui non è richiesto il parere del Consiglio superiore o del Provveditorato interregionale (opere pubbliche di interesse locale o di interesse statale per le quali non è richiesto il parere): anche per tali casi, il progetto va trasmesso, contestualmente alla convocazione della conferenza di servizi, per la valutazione di impatto ambientale, i cui esiti sono comunicati dall'autorità competente alle altre amministrazioni che prendono parte alla conferenza di servizi (comma 7). La circostanza che sia svolto il dibattito pubblico esclude il ricorso ad altri strumenti di partecipazione.

Nel corso della conferenza sono acquisiti e valutati (comma 8):

– la verifica preventiva dell'interesse archeologico e della VIA, tenuto conto delle preminenti esigenze di appaltabilità dell'opera e di certezza dei tempi di realizzazione. Tale espressione è mutuata testualmente dall'art. 44 del d.l. n. 77/2021 e intende fornire “una linea di indirizzo dell'attività istruttoria e decisoria della conferenza, in linea con il principio del risultato” (v. Relazione Illustrativa);

– l'esito dell'eventuale dibattito politico;

– per le opere pubbliche di interesse statale, il parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici o del competente Provveditorato interregionale delle opere pubbliche.

La determinazione finale e relativi effetti

Quanto alla conclusione del procedimento, la determinazione conclusiva della conferenza di servizi: va adottata nei cinque giorni successivi alla scadenza del termine massimo di conclusione della conferenza; costituisce approvazione del progetto; perfeziona l'intesa tra gli enti territoriali interessati anche ai fini della localizzazione dell'opera, della conformità urbanistica e paesaggistica dell'intervento, della risoluzione delle interferenze e delle relative opere mitigatrici e compensatrici; costituisce variante agli strumenti urbanistici vigenti; comprende il provvedimento di VIA, i titoli abilitativi necessari e la dichiarazione di pubblica utilità ed indifferibilità delle opere nonché il vincolo preordinato all'esproprio; consente la realizzazione di tutte le opere e attività previste nel progetto approvato (comma 10).

Sempre in una logica acceleratoria, va letta la previsione secondo cui rimangono validi pareri, autorizzazioni e intese posti alla base di procedure oggetto di successivo annullamento, ritiro o revoca (per vizi che non riguardino intese, autorizzazioni e progetti), che possono essere posti alla base della nuova procedura di affidamento, sempreché il RUP attesti l'assenza di variazioni nel progetto e nella regolamentazione ambientale, paesaggistica e urbanistica sulla cui base i pareri, le autorizzazioni e le intese erano stati adottati (comma 13).

Questioni applicative

1) Quale è la validità degli atti (pareri, autorizzazioni, intese ecc.) alla base di gare oggetto di annullamento, revoca, ecc.

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Come riportato nella Relazione Illustrativa, non è previsto un termine massimo di validità degli atti, diversamente da quanto stabilito dall'art. 27, comma 1-bis, d. lgs. n. 50/2016 che prevedeva una validità per un periodo non superiore a 5 anni. È, tuttavia, richiesto, ai fini della “utilizzabilità di tali atti anche nelle successive procedure, che il RUP attesti puntualmente l'assenza di variazioni sostanziali nel progetto e nella cornice normativa sulla base dei quali gli atti erano stati emanati”.