Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 54 - Esclusione automatica delle offerte anomale.

Il decreto correttivo (D. Lgs. 209/2024)

Il decreto correttivo (D. Lgs. 209/2024) 

L'art. 72, comma 2 ha abrogato l'art. 54, comma 3, del Codice.

Il Decreto correttivo ha apportato modifiche all'Allegato II.2 al Codice.

Nel dettaglio, in accoglimento dell'orientamento giurisprudenziale in materia (Cons. Stato, Sez. VII, 1° luglio 2024, n. 5780) e riprendendo quanto previsto dall'articolo 97, comma 8, del previgente Codice, si precisa che gli sconti pari o superiori alla soglia stabilita dal Metodo A comportano automaticamente l'esclusione dalla gara.

L'esclusione automatica: i presupposti

Ai sensi del comma 1 dell'art. 54 la stazione appaltante deve prevedere negli atti di gara l'esclusione automatica delle offerte anomale a condizione che: a) si tratti di un contratto di appalto di lavori o servizi di importo inferiore alla soglia comunitaria; b) il criterio sia quello del prezzo più basso; c) l'appalto non presenti un interesse transfrontaliero; d) vengano ammesse almeno cinque offerte.

È bene precisare sin da subito che la disposizione non riguardi gli affidamenti diretti. Come espressamente stabilito dalla norma in commento «il primo periodo non si applica agli affidamenti di cui all'articolo 50 comma 1 lettere a) e b)». La Relazione illustrativa al Codice, per fugare qualsiasi dubbio, chiarisce che l'esclusione automatica delle offerte non trovi applicazione nemmeno qualora l'affidamento diretto fosse preceduto dalla richiesta di più preventivi.

L'istituto di cui sopra non si applica neanche agli appalti di forniture di importo inferiore alla soglia comunitaria (la norma è chiara sul punto: «contratti di appalto di lavori e servizi.»). L'esclusione di questa tipologia di appalti non aveva mai avuto luogo prima d'ora. La ragione di questa scelta si trova nella Relazione illustrativa del Codice, secondo la quale il legislatore avrebbe voluto mantenere «un sistema di esclusione automatica, ma limitatamente a quelle situazioni con un numero di offerte sufficientemente elevato (almeno cinque) e per cui il processo di valutazione dell'anomalia sia più lungo e costoso per le stazioni appaltanti in ragione della maggior complessità intrinseca dei contratti (quindi, per appalti di lavori e servizi, ma non di forniture)».

Non pare sussistano dubbi, invece, in ordine al fatto che l'istituto in commento interessi le procedure ordinarie di importo inferiore alle soglie comunitarie, visto il loro richiamo da parte dell'art. 50 comma 1 lett. d) del Codice («.. salva la possibilità di ricorrere alle procedure di scelta del contraente di cui alla Parte IV del presente Libro, previa adeguata motivazione»).

La norma dispone, inoltre, che l'esclusione automatica delle offerte anomale debba essere prevista negli atti di gara («le stazioni appaltanti...prevedono negli atti di gara l'esclusione automatica delle offerte»), ricorrendo ad un'espressione diversa da quella utilizzata dall'art. 1 comma 3 del d.l. n. 76/2020 convertito dalla l. n. 120/2020, secondo la quale le amministrazioni aggiudicatrici «procedono all'esclusione automatica dalla gara delle offerte» (indipendentemente da un'espressa enunciazione nella lex specialis).

Ci si è chiesti, quindi, se l'attuale istituto di cui all'art. 54 potesse operare in via etero integrativa qualora non esplicitamente richiamata dal regolamento di gara.

La questione era stata già posta nella vigenza dell'art. 97 comma 8 del d.lgs. n. 50/2016, poiché la norma riportava la medesima formulazione («la stazione appaltante prevede nel bando l'esclusione automatica»).

Secondo l'Autorità Nazionale Anticorruzione, il comma 8 dell'art. 97 del d.lgs. 50/2016 avrebbe richiesto alle stazioni appaltanti di valutare in via preventiva, al momento della redazione degli atti di gara, i presupposti per l'applicazione o meno dell'esclusione automatica delle offerte, con la conseguenza che in mancanza di espressa volontà di avvalersi di tale strumento non sarebbe stato possibile procedere in maniera diversa (Delibera ANAC n. 797/2020; Delibera ANAC n. 838/2020).

Principio condiviso anche da una parte della giurisprudenza, secondo cui «occorre accedere ad una interpretazione della norma che sia conforme ai principi espressi dalla Corte di Giustizia e che ammetta, anche nel vigore della nuova formulazione dell'art. 97, un margine di facoltatività in capo all'amministrazione nella decisione se inserire o meno nella legge di gara la previsione dell'esclusione automatica delle offerte anomale» (T.A.R. Piemonte (Torino), n. 240/2020; applica lo stesso principio T.A.R. Puglia (Lecce) II, n. 113/2021).

Tale orientamento della giurisprudenza e dell'Autorità Nazionale Anticorruzione non era condivisibile allora e non lo si ritiene corretto neanche in relazione all'art. 54 del nuovo Codice.

Il legislatore, con l'espressione «le stazioni appaltanti...prevedono», non sembra affatto lasciare all'amministrazione aggiudicatrice la scelta in ordine all'applicazione o meno dell'istituto dell'esclusione automatica. Se lo avesse voluto fare avrebbe utilizzato la formulazione originariamente prevista dall'art. 97 comma 8 del d.lgs. n. 50/2016 («la stazione appaltante può prevedere nel bando l'esclusione automatica»), e invece così non è stato, manifestando pertanto la volontà di escludere qualsiasi discrezionalità in capo alla stazione appaltante.

Parrebbe più aderente alla ratio legis, invece, che l'esclusione automatica operasse anche a prescindere da un suo specifico richiamo nel regolamento di gara, con l'unica condizione che la stazione appaltante preveda un rinvio (seppur generico) alle disposizioni del nuovo Codice. Ciò in ottemperanza ai principi sanciti dalla Corte di Giustizia U.E., con la sentenza 2 giugno 2016, C-27/15, Pippo Pizzo («Il principio di parità di trattamento e l'obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all'esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un'interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti. In tali circostanze, i principi di parità di trattamento e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire all'operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall'amministrazione aggiudicatrice»), e con la sentenza del 2 maggio 2019 C-309/18 (che sancisce la legittimità dell'esclusione di un concorrente per violazione di un determinato obbligo non specificato nella documentazione della gara d'appalto «sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione»).

Alla luce di quanto sopra si ritiene che anche in caso di mancato richiamo negli atti di gara dell'istituto dell'esclusione automatica delle offerte anomale, la stazione appaltante potrà comunque disporla, a patto che dalla lettura della lex specialis si desuma l'applicazione del Codice dei contratti alla procedura di gara. Parafrasando quanto affermato dal Giudice comunitario, appare infatti verosimile che «...qualsiasi offerente ragionevolmente informato e normalmente diligente...» sia in linea di principio in grado di «prendere conoscenza delle norme pertinenti applicabili alla procedura di gara» e comprendere che il legislatore abbia previsto l'obbligatorietà dell'esclusione automatica delle offerte anomale al verificarsi dei presupposti di cui all'art. 54 comma 1.

Seguendo questo ragionamento, la stazione appaltante che non avesse espresso in maniera manifesta la volontà di escludere automaticamente le offerte anomale, potrà comunque procedervi previo sorteggio, da svolgersi in sede di valutazione delle offerte, di uno dei metodi di calcolo della soglia di anomalia previsti dall'allegato II.2 al Codice (art. 54 comma 2).

Il comma 1 dell'art. 54 ribadisce, al pari dell'art. 1 comma 3 del d.l. n. 76/2020 convertito dalla l. n. 120/2020, che l'esclusione automatica delle offerte anomale debba essere disposta solo al verificarsi di tutte le seguenti condizioni:

a) Utilizzo del criterio di aggiudicazione del prezzo più basso. La stazione appaltante, pertanto, in caso di utilizzo del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa sarà sempre costretta, anche per importi inferiori alla soglia comunitaria di cui all'art. 14, ad attivare il sub procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta ai sensi dell'art. 110 del Codice;

b) Importo dell'affidamento inferiore alle soglie comunitarie. Di conseguenza, per gli appalti di lavori, servizi e forniture di importo superiore alla soglia comunitaria di cui all'art. 14 del Codice, la stazione appaltante sarà obbligata ad attivare il sub procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta di cui all'art. 110 del Codice anche in caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso;

c) Assenza di un interesse transfrontaliero. Questo requisito è stato introdotto per la prima volta dall'art. 1 comma 20 lett. u) del d.l. n. 32/2019 convertito dalla l. n. 55/2019, al fine di risolvere la procedura d'infrazione avviata nei confronti dell'Italia a seguito della lettera di costituzione in mora della Commissione Europea n. 2018/2273. Con la richiamata procedura di infrazione, era stata evidenziata l'incompatibilità dell'art. 97, comma 8 del d.lgs. 50/2016 con le disposizioni UE, in quanto applicabile a prescindere dal fatto che l'appalto presentasse o meno un interesse transfrontaliero certo. Riguardo agli elementi identificativi del carattere transfrontaliero dell'appalto, l'Autorità Nazionale Anticorruzione, richiamando i principi fissati dalla Corte di Giustizia delle comunità Europee (CGUE 318/2016; CGUE C. 147-06/2008) e del Consiglio di Stato (Parere Sez. Cons. per gli Atti Normativi, Adunanza di Sezione 1312/2019), ha affermato che la stazione appaltante dovrà verificare, a titolo esemplificativo, l'importo dell'appalto (in combinazione con il luogo di esecuzione dei lavori) o, ancora, le caratteristiche tecniche dell'appalto e le caratteristiche specifiche dei prodotti in causa, tenendo anche conto, eventualmente, dell'esistenza di denunce (reali e non fittizie) presentate da operatori ubicati in altri Stati membri (Linee Guida ANAC n. 4);

d) Ammissione di almeno cinque offerte. Il numero minimo delle offerte ammesse per poter procedere all'esclusione automatica è stato ridotto da dieci (previsto dall'art. 97 comma 8 del d.lgs. n. 50/2016) a cinque, confermando quanto previsto dall'art. 1 comma 3 del d.l. n. 76/2020 convertito dalla l. n. 120/2020. La stazione appaltante, quindi, in caso di meno di cinque offerte non potrà applicare l'istituto dell'esclusione automatica. È comunque sempre consentito (in caso di offerte inferiori, pari o superiori a cinque), che vengano sottoposte a verifica di congruità le offerte che, in base ad elementi specifici appaiano anormalmente basse (art. 54 comma 1 ultimo periodo).

La possibilità di escludere automaticamente le offerte in caso di almeno cinque operatori economici ammessi, è possibile che venga dichiarata non conforme al diritto comunitario. Si ricorda che la Commissione Europea (con procedura di Infrazione n. 2018/2273 del 24 gennaio 2019), aveva rilevato che già la soglia di dieci offerte fissata dall'art. 97, comma 8 del d.lgs. n. 50/2016non fosse sufficientemente elevata (in particolare con riferimento alle grandi amministrazioni aggiudicatrici), concludendo che «l'art. 97, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016 viola l'art. 69, parr. 1 e 3, della Direttiva2014/24/UE e l'art. 84, parr. 1 e 3, della Direttiva2014/25/UE».

Sarà inevitabile, di conseguenza, un prossimo intervento del legislatore volto a recepire le censure mosse dalla Commissione Europea.

Il metodo di individuazione delle offerte anomale

Il comma 2 dell'art. 54 prevede che al verificarsi dei presupposti richiesti per procedere con l'esclusione automatica dell'offerta anomala, la stazione appaltante debba indicare negli atti di gara il metodo matematico di determinazione della soglia di anomalia, scelto discrezionalmente, oppure selezionato tramite sorteggio in sede di valutazione delle offerte, tra uno di quelli descritti nell'Allegato II.2. Questo comma, secondo la Relazione illustrativa al Codice, «contiene la parte più innovativa della disposizione».

L'Allegato II.2 (che verrà abrogato a decorrere dalla data di entrata in vigore di un corrispondente regolamento adottato con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, previo parere dell'ANAC), prevede tre sistemi di calcolo, uno identico a quello stabilito dal previgente art. 97 commi 2 e 2-bis del d.lgs. n. 50/2016, più altri due completamente nuovi.

La ratio della norma è quella di ridurre in misura significativa i rischi di manipolazione della soglia di anomalia (eventualità possibile in base ai metodi di calcolo determinati dal precedente Codice dei contratti) e, al contempo, assicurare il fondamentale bilanciamento tra il contenimento dei costi e l'ottenimento di una qualità dell'esecuzione del contratto adeguata alle esigenze della stazione appaltante. La Relazione illustrativa al Codice, con l'intento di agevolare il corretto utilizzo dei tre metodi di calcolo della soglia, propone degli esempi in cui descrive, per ciascun sistema, le modalità di esclusione delle offerte anomale, la selezione dell'impresa aggiudicatrice e la determinazione dello sconto di aggiudicazione della gara.

Di seguito i tre criteri di calcolo della soglia di anomalia indicati nell'Allegato II.2.

Metodo A)

Il metodo A) replica esattamente quanto prescritto dall'art. 97, commi 2 e 2-bis, del d.lgs. n. 50/2016, distinguendo l'ipotesi in cui le offerte ammesse siano pari o superiori a quindici, ovvero inferiori a quindici e pari o superiori a cinque.

In caso di ammissione di almeno quindici offerte, la congruità viene valutata su quelle che presentino un ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia come di seguito determinata: «a) calcolo della somma e della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del 10 per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e quelle di minor ribasso; le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese in considerazione distintamente nei loro singoli valori; qualora, nell'effettuare il calcolo del 10 per cento, siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare; b) calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la media calcolata ai sensi della lettera a), esclusi quelli accantonati di cui alla lettera a); c) calcolo della soglia come somma della media aritmetica e dello scarto medio aritmetico dei ribassi di cui alla lettera b); d) la soglia calcolata alla lettera c) viene decrementata di un valore percentuale, pari al prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi di cui alla lettera a), applicato allo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b)».

Viceversa, in caso di ammissione di meno di quindici offerte e pari ad almeno cinque, la congruità viene valutata su quelle che presentino un ribasso pari o superiore alla seguente soglia: «a) calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del 10 per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e quelle di minor ribasso; le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese in considerazione distintamente nei loro singoli valori; qualora, nell'effettuare il calcolo del 10 per cento, siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare; b) calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la media calcolata ai sensi della lettera a), esclusi quelli accantonati di cui alla lettera a); c) calcolo del rapporto tra lo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b) e la media aritmetica di cui alla lettera a); d) se il rapporto di cui alla lettera c) è pari o inferiore a 0,15, la soglia di anomalia è pari al valore della media aritmetica di cui alla lettera a) incrementata del 20 per cento della medesima media aritmetica) e) se il rapporto di cui alla lettera c) è superiore a 0,15 la soglia di anomalia è calcolata come somma della media aritmetica di cui alla lettera a) e dello scarto medio aritmetico di cui alla lettera b)».

La scelta del legislatore di mantenere questo sistema è, secondo la Relazione allegata al Codice, duplice: in primo luogo perché permetterebbe alle stazioni appaltanti di ricorrere ad un metodo da loro già ampiamente utilizzato, riducendo la complessità di adeguarsi nell'immediato a sistemi potenzialmente più efficaci, ma anche più complessi quali quelli dei due metodi presentati di seguito come Metodo B e Metodo C; in secondo luogo, poiché la componente randomica (ovvero casuale) nella soglia di determinazione dell'anomalia renderebbe la stessa meno prevedibile e manipolabile dalle imprese.

Una volta determinata la soglia di anomalia, tutte le offerte contenenti sconti superiori alla stessa dovranno essere automaticamente escluse, e la stazione appaltante individuerà come vincitrice quella non esclusa con lo sconto maggiore. L'Allegato II.2 precisa inoltre che «in caso di pareggio tra le offerte di maggior ribasso, il vincitore è deciso con un sorteggio».

Metodo B)

Questo metodo deriva dall'integrazione tra i più recenti studi accademici in materia e le specificità del contesto di riferimento. Gli elementi principali tenuti in considerazione sono due: la soglia di anomalia e l'applicazione di una regola del c.d. «secondo prezzo.

La soglia di anomalia è determinata come segue: «a) calcolo della somma e della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del 10 per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e quelle di minor ribasso; le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese in considerazione distintamente nei loro singoli valori; qualora, nell'effettuare il calcolo del 10 per cento, siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare; b) calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la media calcolata ai sensi della lettera a), esclusi quelli accantonati di cui alla lettera a); c) calcolo della soglia come somma della media aritmetica e dello scarto medio aritmetico dei ribassi di cui alla lettera b); d) calcolo di un valore percentuale pari al prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi di cui alla lettera a) applicato allo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b); e) calcolo della somma di tutte le cifre, sia prima che dopo la virgola fino al secondo decimale, della somma dei ribassi di cui alla lettera a); f) la soglia di anomalia è uguale alla soglia di cui alla lettera c): i) decrementata del valore di cui alla lettera d), nel caso in cui il valore di cui alla lettera e) sia pari; ii) incrementata del valore di cui alla lettera d), nel caso in cui il valore di cui alla lettera e) sia dispari».

Ultimati i suddetti calcoli, tutti gli sconti pari o inferiori alla soglia di anomalia, inclusi quelli accantonati nel calcolo, vengono considerati «offerte non-anomale». Tra queste ultime “la stazione appaltante individua come vincitrice l'impresa che abbia offerto lo sconto maggiore. Lo sconto di aggiudicazione corrisposto a questa impresa aggiudicataria è pari allo sconto maggiore tra tutti quelli ammessi ed escluso quello dell'impresa aggiudicataria (c.d. «metodo del secondo prezzo»)». In caso di pareggio con più offerte identiche allo sconto maggiore, è previsto che il vincitore venga estratto a sorte tra queste offerte, e lo sconto di aggiudicazione riconosciuto sia pari allo sconto offerto dall'aggiudicataria.

In ordine a questo metodo di calcolo, la Relazione illustrativa al Codice ha spiegato che il legislatore abbia voluto mantenere una determinazione della soglia di anomalia quasi identica a quella proposta nel Metodo A, con l'unica fondamentale differenza che l'algoritmo applicato non necessariamente porterebbe all'esclusione dello sconto maggiore presentato in gara. Questa potenziale maggiore spinta concorrenziale, prosegue la Relazione illustrativa, sarebbe «bilanciata dal secondo elemento, la regola del «secondo prezzo», secondo cui risulta aggiudicataria del contratto l'impresa che abbia offerto il prezzo più basso tra quelli non anomali, ma il prezzo di aggiudicazione non è il prezzo più basso (offerto dalla impresa aggiudicataria), ma il secondo prezzo più basso, ovvero il prezzo offerto dalla seconda classificata».

Metodo C)

Per l'applicazione del metodo C) la stazione appaltante deve indicare nell'avviso di indagine di mercato, ovvero nel bando di gara, o nella lettera di invito, lo «sconto di riferimento.» Quest'ultimo rappresenta orientativamente la soglia di anomalia «al netto di una componente randomica dipendente dagli sconti ricevuti», e viene espresso come percentuale della base d'asta rispetto a cui le imprese formulano i loro sconti.

Al fine di coadiuvare le stazioni appaltanti nella scelta di questo valore, l'Allegato II.2 riporta una Tabella (Tabella A) contenente una serie di parametri di riferimento (alcuni percentili della distribuzione dei ribassi di aggiudicazione), basati sullo storico di gare associate a conduzione dei lavori non patologiche, segnatamente, con aumenti dei costi di esecuzione non eccedenti il 25% e dei tempi di esecuzione non eccedenti il 200%. Alla stazione appaltante viene in ogni caso lasciata la possibilità di discostarsi dai valori di riferimento della Tabella A motivando la scelta in base all'esigenza di selezionare un'offerta con caratteristiche di prezzo-qualità congrue con i bisogni della stazione appaltante stessa. In questo caso, chiarisce l'Allegato II.2, «la stazione appaltante applica criteri verificabili per determinare lo sconto di riferimento confrontando i benefici di sconti maggiori con i costi di selezionare un'offerta vincitrice con qualità potenzialmente inferiore».

Con riferimento alla soglia di anomalia, questa viene determinata come segue: «a) calcolo della somma e della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del 10 per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e quelle di minor ribasso; le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese in considerazione distintamente nei loro singoli valori; qualora, nell'effettuare il calcolo del 10 per cento, siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare; b) calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la media calcolata ai sensi della lettera a), esclusi quelli accantonati di cui alla lettera a); c) calcolo di un valore percentuale pari al prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi di cui alla lettera a) applicato allo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b); d) calcolo della somma di tutte le cifre, sia prima che dopo la virgola fino al secondo decimale, della somma dei ribassi di cui alla lettera a); e) la soglia di anomalia è uguale allo sconto di riferimento di cui al punto 1): i) decrementato del valore di cui alla lettera c), nel caso in cui il valore di cui alla lettera d) sia pari; ii) incrementata del valore di cui alla lettera c), nel caso in cui li valore di cui alla lettera d) sia dispari».

Tutti gli sconti superiori alla soglia di cui al punto e) sono automaticamente esclusi. Vince l'operatore economico non escluso che ha presentato lo sconto maggiore. Lo sconto di aggiudicazione corrisposto all'impresa aggiudicataria è quello che questa stessa impresa ha presentato. In caso di pareggio tra le offerte di maggior ribasso, il vincitore è deciso con un sorteggio. Se tutte le offerte presentate sono anomale, la stazione appaltante valuta l'effettiva anomalia in contraddittorio.

La verifica cd. facoltativa

Secondo l'art. 54 comma 1, ultimo periodo «In ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa». La disposizione riprende quanto già disposto dall'art. 97 comma 5 del d.lgs. n. 50/2016.

Con questa prescrizione la stazione appaltante è autorizzata ad attivare la procedura di verifica dell'anomalia dell'offerta (senza necessariamente rispettare le condizioni di cui all'art. 110 del Codice), anche nei casi in cui il legislatore non le imponga di farlo (ad esempio perché le offerte ammesse sono inferiori a cinque, ovvero l'offerta risulti inferiore alla soglia di anomalia).

La scelta di procedere alla predetta verifica cd. facoltativa, chiarisce la giurisprudenza amministrativa, va effettuata discrezionalmente e soltanto laddove, in base ad elementi specifici, l'offerta appaia anormalmente bassa (Cons. St. V, n. 4968/2022; Cons. St. V, n. 1936/2022; T.A.R. Toscana (Firenze) I, n. 84/2022). Trattasi di una valutazione sindacabile dal giudice amministrativo solo per le ipotesi di manifesta illogicità ed irragionevolezza considerato che «l'amministrazione dispone di una discrezionalità quanto mai ampia in ordine alla scelta se procedere a verifica facoltativa della congruità dell'offerta, il cui esercizio (o mancato esercizio) non necessita di una particolare motivazione e può essere sindacato solo in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto» (T.A.R. Campania (Napoli) V, n. 2294/2021; in senso conforme Cons. St. V, n. 604/2018).

Si precisa, però, che in casi evidenti di anormale “bassezza” di un'offerta, il potere di cui all'art. 54 comma 1 ultimo periodo, declini in termini di dovere «affinché lo spazio di discrezionalità dalla norma ritagliato all'Amministrazione non trasmodi in arbitrio, esito cui si oppone il presidio costituito dal canone del buon andamento di cui all'art. 97 Cost.» (T.A.R., Lazio (Roma) III, n. 9610/2020; T.A.R. Lazio (Roma) III, n. 4793/2018).

Si è sopra detto che ai sensi dell'art. 54 comma 1, l'istituto dell'esclusione automatica delle offerte anomale non si applichi agli affidamenti diretti e agli appalti di forniture. Ci si è chiesti, quindi, nel silenzio della norma, se le offerte relative a queste procedure debbano o possano essere sottoposte a verifica e con quali modalità.

Si ritiene che nelle fattispecie sopra indicate l'amministrazione abbia l'onere di esperire la verifica di anomalia qualora sospetti dell'incongruità dell'offerta (o dei preventivi di spesa), sulla base di elementi specifici (la cd. verifica di anomalia facoltativa).

In particolare, con riferimento alla procedura di affidamento diretto, il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ha affermato che «Ovviamente, la stazione appaltante, nel caso di affidamento diretto, nel corso della trattativa, laddove ne ravvisi la necessità sulla base di elementi specifici, ha sempre facoltà di richiedere all'operatore economico spiegazioni sul preventivo offerto, atteso che, secondo le indicazioni fornite da ANAC nelle Linee guida ANAC n. 4, par. 1.2, nella motivazione del provvedimento occorre dar conto dettagliatamente delle ragioni della scelta operata anche sotto il profilo della rispondenza di quanto offerto all'interesse pubblico che la stazione appaltante stessa deve soddisfare, di eventuali caratteristiche migliorative offerte dall'affidatario, della congruità del prezzo in rapporto alla qualità della prestazione» (Parere MIMS n. 873/2021).

Il taglio delle ali

In tutti i sistemi di calcolo è prevista, quale operazione prodromica all'individuazione della soglia di anomalia, il c.d. «taglio delle ali». Si evidenzia, però, che il legislatore non parli di esclusione automatica e diretta delle concorrenti collocate nelle ali, ma soltanto di accantonamento delle stesse («offerte da accantonare...»). Di conseguenza le offerte «tagliate» dovranno essere reinserite in graduatoria una volta determinata la soglia di anomalia.

La giurisprudenza ha sempre chiarito che il meccanismo del taglio delle ali avesse carattere fittizio e non reale «nel senso che tale operazione è solo virtuale e non comporta de plano l'esclusione automatica dalla gara delle imprese che abbiano presentato offerte ricadenti nelle «ali». Esso implica unicamente l'accantonamento temporaneo di dette offerte dal calcolo della soglia di anomalia a fini prudenziali, in vista della individuazione della soglia di anomalia medesima» (Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giurisd. 611/2020; T.A.R. Sicilia (Catania), n. 610/2020; conforme anche Delibera ANAC n. 264 del 17 marzo 2020).

L'Allegato II.2, per evitare equivoci, nella descrizione dei metodi di calcolo B) e C), ha specificato espressamente che tra le offerte non escluse rientrassero anche quelle inizialmente accantonate. Il principio può ritenersi pacificamente esteso anche in relazione al metodo A).

Cosa cambia

Non applicazione dell'istituto dell'esclusione automatica delle offerte anomale in caso di affidamento diretto. L'art. 54 prevede che «il primo periodo non si applica agli affidamenti di cui all'articolo 50 comma 1 lettere a) e b)». Il legislatore ha introdotto un principio già noto ma non espressamente codificato.

Non applicazione dell'istituto dell'esclusione automatica delle offerte anomale in caso di appalti di fornitura.

Ai sensi dell'art. 54 comma 1 l'esclusione automatica viene disposta «nel caso di aggiudicazione, con il criterio del prezzo più basso, di contratti di appalto di lavori o servizi di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea che non presentano un interesse transfrontaliero certo». I previgenti artt. 36 e 97 del d.lgs. n. 50/2016 statuivano che l'istituto dovesse applicarsi a tutte le tipologie di appalto, ivi comprese le forniture.

Previsione negli atti di gara della volontà di procedere all'esclusione automatica delle offerte anomale. L'art. 54 comma 1 dispone che l'esclusione automatica delle offerte anomale debba essere prevista negli atti di gara («le stazioni appaltanti...prevedono negli atti di gara l'esclusione automatica delle offerte»). Si tratta di un'espressione uguale a quella prevista dall'art. 97 comma 8 del d.lgs. n. 50/2016, ma diversa da quella utilizzata dall'art. 1 comma 3 del d.l. n. 76/2020 convertito dalla l. n. 120/2020, secondo la quale le amministrazioni aggiudicatrici «procedono all'esclusione automatica dalla gara delle offerte.» (indipendentemente ad un'espressa enunciazione nella lex specialis).

Numero minimo di cinque offerte ammesse. Ai sensi dell'art. 54 comma 1, il numero minimo delle offerte ammesse per poter procedere all'esclusione automatica è pari a cinque. Vi è stata una riduzione rispetto a dieci operatori richiesti dall'art. 97 comma 8 del d.lgs. n. 50/2016, ed una conferma di quanto previsto dall'art. 1 comma 3 del d.l. n. 76/2020 convertito dalla l. n. 120/2020.

Individuazione di nuovi metodi di determinazione della soglia di anomalia. Il comma 2 dell'art. 54 prevede che la stazione appaltante debba indicare negli atti di gara il metodo matematico di determinazione della soglia di anomalia, scelto discrezionalmente tra uno di quelli descritti nell'Allegato II.2, il quale individua tre metodi di calcolo, di cui uno identico a quello stabilito dal previgente art. 97 commi 2 e 2-bis del d.lgs. n. 50/2016, più altri due completamente nuovi.

Questioni applicative

1) La decisione dell'amministrazione di non procedere alla verifica di anomalia cd facoltativa può essere sindacata dal Giudice amministrativo?

Soltanto per macroscopica irragionevolezza e illogicità. Secondo costante giurisprudenza «L'esperibilità del procedimento di verifica facoltativa dell'anomalia dell'offerta prevista dall'art. 97 comma 6 (diversamente dall'obbligo di cui all'art. 97 comma 3) d.lgs. n. 50/2016, è subordinata all'espressione di un potere discrezionale della Stazione appaltante, che la dispone soltanto laddove, in base ad elementi specifici, l'offerta appaia anormalmente bassa, nell'ambito di una valutazione ampiamente discrezionale, che non richiede un'espressa motivazione e che risulta sindacabile soltanto in caso di macroscopica irragionevolezza o illogicità» (TA.R. Toscana (Firenze) I, n. 84/2022; T.A.R. Campania (Napoli) I, n. 4607/2020).

2) La scelta o meno di effettuare la verifica facoltativa dell'anomalia dell'offerta deve essere adeguatamente motivata?

Non è necessaria una particolare motivazione in ambedue le ipotesi. L'Amministrazione dispone di una discrezionalità molto ampia in ordine alla scelta se procedere a verifica facoltativa della congruità dell'offerta «il cui esercizio (o mancato esercizio) non necessita di una particolare motivazione e può essere sindacato solo in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto. Detto indirizzo si giustifica sulla base della considerazione che la scelta qui censurata ha carattere prodromico rispetto al giudizio finale sulla congruità dell'offerta e inoltre sull'ampiezza (o sostanziale indeterminatezza) del relativo presupposto di legge (art. 86, comma 3, d.lgs. n. 163/2006, ora art 97 comma 6, d.lgs. n. 50/2016) in base ad elementi specifici; a sua volta correlato ad una situazione di mero sospetto di anomalia dell'offerta, tutto ancora da accertare a quel momento della procedura di affidamento» (T.A.R. Campania (Napoli) V, n. 2294/2021).

Conf.  TAR Catania, Sez. III, 7 febbraio 2024, n. 478 , secondo cui,  in presenza di una “verifica facoltativa” della congruità dell'offerta di un operatore economico in una gara sotto-soglia, va riconosciuta alle stazioni appaltanti un'ampia discrezionalità con riguardo alla scelta di procedere, o no, alla verifica, con la conseguenza che il ricorso all'istituto (come pure la mancata applicazione di esso) non necessita di una particolare motivazione né può essere sindacato se non nelle ipotesi, remote, di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto”.  La  verifica di congruità di un'offerta non può essere effettuata attraverso un giudizio comparativo che coinvolga altre offerte, perché va condotta con esclusivo riguardo agli elementi costitutivi dell'offerta analizzata ed alla capacità dell'impresa - tenuto conto della propria organizzazione aziendale e, se del caso, della comprovata esistenza di particolari condizioni favorevoli esterne - di eseguire le prestazioni contrattuali al prezzo proposto, essendo ben possibile che un ribasso sostenibile per un concorrente non lo sia per un altro, per cui il raffronto fra offerte differenti non è indicativo al fine di dimostrare la congruità di una di esse, non avendo per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica, la verifica di anomalia dell'offerta mira - quindi - ad accertare se in concreto essa risulti, nel suo complesso, attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell'appalto; pertanto, la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo”.

3) È legittimo prevedere negli atti di gara l'applicazione dell'esclusione automatica in caso di meno di cinque offerte ammesse?

La clausola potrebbe essere considerata nulla per violazione dell'art. 53 del Codice che individua in almeno cinque il numero minimo di offerte ammesse per l'applicazione dell'istituto. Lo stesso principio è stato seguito dalla giurisprudenza nella vigenza dell'abrogato d.lgs. n. 50/2016 «La previsione del disciplinare di gara che stabilisce che nel caso in cui il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a 5 si applicherà l'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2, in applicazione del comma 8 dell'art. 97 del d.lgs. n. 50/2016 e smi è da considerarsi una clausola nulla in quanto introduce una ipotesi di esclusione automatica dalla gara non prevista dal d.lgs. n. 50/2016» (T.A.R. Campania (Napoli) VIII, n. 1664/2022).