Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 71 - Procedura aperta.

Il decreto correttivo (D. Lgs. 209/2024)

L'art. 72, comma 2 ha abrogato l'art. 71, comma 5, del Codice.

Elementi distintivi rispetto all'articolo 60 del codice previgente

L'articolo non contiene più una disposizione sulla possibilità di limitare il numero di candidati idonei da invitare a partecipare alla procedura, trattandosi di facoltà prevista ora dall'articolo 70. Il comma 2 stabilisce che il termine minimo per la ricezione delle offerte è di trenta giorni dalla data di trasmissione del bando di gara ai sensi dell'articolo 84 e che le offerte siano accompagnate dalle informazioni richieste dalla stazione appaltante.

Nel codice previgente, il termine ordinario dilatorio per la recezione delle offerte era fissato a trentacinque giorni. Ma, in applicazione di quanto previsto dal paragrafo 4 dell'art. 27 della Direttiva eurounitaria, il comma 2-bis dell'art. 60 (introdotto dall'art. 39 del d.lgs. n. 56/2017), prevedeva la possibilità che, qualora l'amministrazione avesse accettato la presentazione delle offerte con modalità elettronica, il termine fosse riducibile a trenta. In conseguenza dell'impiego delle procedure telematiche come modalità ordinaria di svolgimento delle gare, tale opzione si è tramutata nella regola ordinaria.

La disposizione vigente prevede al terzo comma la possibilità di scegliere il diverso termine ridotto di quindici giorni a decorrere dalla data di trasmissione del bando di gara ai sensi dell'art. 84, se per ragioni di urgenza, specificamente motivate, il termine minimo stabilito al comma 2 del presente articolo non può essere rispettato. La differenza rispetto all'articolo 60 d.lgs. n. 50/2016 (ma anche rispetto all'articolo 27 della Direttiva) sta pertanto solo nella diversa collocazione di tale previsione che, quale norma generale sulla riducibilità del termine, precede la norma più specifica di cui al successivo comma 4 (secondo cui il termine di quindici giorni è invece ancorato alla previa pubblicazione di un avviso di pre-informazione). Non può considerarsi una sostanziale differenza l'utilizzo di una aggettivazione diversa per la motivazione necessaria in caso di riduzione per urgenza (“specificatamente”, secondo la previsione attuale, invece che “debitamente” secondo quella previgente, aderente quest'ultima alla traduzione italiana della corrispondente norma unionale). La motivazione deve tener conto della situazione specifica, in relazione eventualmente anche al settore di mercato di riferimento, che giustifichi l'urgenza e quindi la riduzione del termine per la presentazione delle offerte.

La procedura aperta quale schema generale di garanzia della concorrenza

La procedura aperta costituisce il «modello di affidamento dei contratti pubblici per antonomasia perché rispondente alle esigenze di apertura del mercato e di tutela della concorrenza perseguite dall'ordinamento europeo e nazionale» (Guccione): essa è infatti caratterizzata dalla circostanza che tutti gli interessati possono formulare la domanda di partecipazione, mancando una fase preliminare di qualificazione, come in quella «ristretta». Invero il filtro nella platea dei partecipanti è costituito, in questo caso, non da una fase procedimentale, ma, in concreto, dalla fissazione nel bando di gara dei requisiti di ordine generale di qualificazione.

Sul punto la giurisprudenza, che in questi termini è pienamente applicabile anche al nuovo Codice, ha sempre riconosciuto in capo all'amministrazione il potere discrezionale di fissare requisiti di qualificazione anche superiori rispetto a quelli previsti dalla legge, purché ragionevoli ed adeguati rispetto allo specifico appalto; la valutazione discrezionale deve pertanto ritenersi connotata «da riferimenti logici e giuridici che derivano dalla garanzia di rispetto di principi fondamentali altrettanto necessari nell'espletamento delle procedure di gara, quali quelli della più ampia partecipazione e del buon andamento dell'azione amministrativa» (T.A.R. Lazio (Roma) II, n. 3723/2011). Cosicché, anche il sindacato giudiziale deve aver riguardo al caso specifico. In particolare, è stata ritenuta illegittima e incompatibile con la natura aperta della procedura la fissazione di un fatturato specifico realizzato con fornitura di beni di natura identica a quelli oggetto di gara ‒ nel caso specifico apparecchiature ecotomografiche ‒ perché eccessivamente restrittivo rispetto al fatturato minimo nel settore di attività oggetto di appalto, che riguardava, in senso più ampio, sistemi e le apparecchiature di diagnostica per immagini (T.A.R. Sicilia (Palermo) II, 2712/2020); mentre è stata ritenuta legittima la previsione quale requisito di un fatturato tre volte maggiore del valore stimato, se giustificato dalla specifica tipologia della prestazione (nel caso di specie, si trattava di una concessione di servizi) e dalla natura solo stimata del valore messo a gara (T.A.R. Calabria (Catanzaro) I, n. 963/2017).

Va peraltro anche osservato che, nella fase pubblicistica della procedura ad evidenza pubblica, la stazione appaltante è tenuta a rispettare, quale autorità, le regole c.d. di validità che disciplinano l'esercizio del potere volto al perseguimento dell'interesse pubblico affidato in cura (e la cui violazione si risolve nell'illegittimità degli atti, annullabili o nulli); ma, contemporaneamente, quale aspirante contraente che ha formalmente avviato le trattative, anche le regole c.d. di responsabilità che disciplinano l'agire negoziale nell'ambito di tale fase pre-negoziale; regole che discendono dai principi di buona fede e correttezza, riconducibili all'art. 2 Cost., con specifico riguardo alle trattative negoziali, agli artt. 1337 e 1338 c.c. e, ora, positivizzati anche nel rapporto tra amministrazione e privati ai sensi dell'art. 1 comma 2-bis della l. n. 241/1990 (T.A.R. Lazio (Roma) II, n. 3063/2021; con tale sentenza, è stata accolta l'azione di risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale avanzata da un consorzio partecipante ad una gara bandita da Consip s.p.a. che non aveva tempestivamente avvisato i partecipanti dell'avvenuta impugnativa del bando e del suo conseguente annullamento, con sentenza anche passata in giudicato).

Ratio della previsione di termini minimi e il potere di fissare termini più lunghi

La procedura aperta prende l'abbrivio dalla pubblicazione del bando di gara, che rappresenta la condizione di partecipazione degli operatori economici alla gara ad evidenza pubblica. La domanda di partecipazione degli aspiranti concorrenti pertanto deve essere presentata nel rispetto delle modalità e dei termini indicati dall'avvio di indizione di gara.

L'articolo 71 in commento si incentra sulla disciplina dei termini minimi, la cui ratio è conciliare l'esigenza generale di prevedere una tempistica definita della procedura selettiva con quella delle imprese di poter disporre di un tempo ragionevole per poter operare le proprie valutazioni e predisporre l'offerta e la documentazione. Invero, il legislatore eurounitario, con una ottimistica visione della efficienza e capacità degli operatori di rispondere alle «domande» di beni, servizi e lavori, come veicolate nei bandi di gara, mediante la predisposizione in tempi rapidi di adeguate e valide offerte tecniche ed economiche, ha ritenuto con una presunzione iuris ed de iure che il termine minimo di trentacinque giorni (e, nel caso di uso di modalità elettroniche, trenta, ora diventato termine ordinario nella legislazione nazionale) sia un termine adeguato in tal senso, suscettibile anche di dimidiazione al ricorrere delle due condizioni sopra illustrate (urgenza o avviso di preinformazione)

Quelli indicati nell'articolo in commento sono infatti termini minimi, con il conseguente potere di fissare termini maggiori.

Nel fissare il termine massimo di scadenza per la presentazione delle offerte l'amministrazione è pertanto titolare di un potere discrezionale, sindacabile secondo il canone della proporzionalità e ragionevolezza, poiché lo stesso legislatore prevede che i «termini per la ricezione delle domande di partecipazione e delle offerte» devono essere fissati “tenendo conto del tempo necessario alla visita dei luoghi, ove indispensabile alla formulazione dell'offerta, e di quello per la consultazione sul posto dei documenti di gara e dei relativi allegati” (articolo 92 “Fissazione dei termini per la presentazione delle domande e delle offerte”, comma 1).

La “scala del tempo” nell'ottica della digitalizzazione

Sia le disposizioni nazionali che quelle eurounitarie sui termini per la presentazione delle domande di partecipazione sono incentrate sui giorni. Con la digitalizzazione delle procedure di gara, compresa quella aperta di cui all'articolo in commento, emerge però una diversa scala di computazione del tempo, alla luce della quale deve operarsi la verifica di rispetto o meno del termine fissato nella lex specialis da parte dell'operatore. La questione è stata da ultimo affrontata dalla giurisprudenza (T.A.R. Lombardia (Milano) IV, 465/2023) già con riguardo al codice previgente ma è destinata ad avere una più ampia applicazione concreta con il codice vigente, in considerazione della generale digitalizzazione delle procedure di gara. Si è così ritenuto legittimo il provvedimento con il quale la stazione appaltante ha escluso una ditta da una gara telematica, indetta per l'affidamento di un appalto di servizi, avendo accertato che l'operatore aveva completato l'invio telematico (dell'ultimo e quinto step, contenente l'offerta), con due secondi di ritardo (nella specie, l'invio era stato registrato dal sistema “sintel” alle ore 12:00:02), rispetto all'orario espressamente previsto dal bando (nella specie, alle ore 12,00). La fissazione di un orario (e non solo di un giorno) quale termine ultimo per la presentazione dell'offerta deve pertanto essere inteso come limite orario oltre il quale, anche se di misura minima, la presentazione è tardiva e quindi non può essere presa in considerazione dalla stazione appaltante (così anche Cons. St. V, n. 1745/2018). Resta salva l'applicazione però dei principi probatori, ovvero l'onere da parte dell'operatore diligente che riscontri, in sede di presentazione mediante piattaforma telematica, un malfunzionamento fonte di possibili ritardi nella recezione dell'offerta, di segnalarlo tempestivamente all'amministrazione, ovvero prima della scadenza del termine stesso (cfr. in generale sulla prova del malfunzionamento della piattaforma, T.A.R. Lazio, Sez. III ter, 19 luglio 2022, n. 10306).

Il termine minimo per la presentazione delle offerte tra regole ed eccezioni

Il terzo comma 1 dell'art. 71 prevede che il termine dilatorio di 30 giorni può essere abbrieviato, nel caso di due alternative situazioni:

– qualora, per ragioni di urgenza “specificatamente” motivate il termine minimo non possa essere rispettato;

– qualora le stazioni appaltanti abbiano pubblicato un avviso di preinformazione di cui all'articolo 81 che non sia stato usato come mezzo di indizione di una gara, ma, in tal caso, purché: a) l'avviso di pre-informazione contenga tutte le informazioni richieste per il bando di gara di cui all'allegato II.6, parte I, lettera B, sezione B1, sempreché queste siano disponibili al momento della pubblicazione dell'avviso di pre-informazione; b) l'avviso di pre-informazione sia stato inviato alla pubblicazione da non meno di 35 giorni e non oltre 12 mesi prima della data di trasmissione del bando di gara.