Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 84 - Pubblicazione a livello europeo.

Il decreto correttivo (D. Lgs. 209/2024)

L’art. 72, comma 2 ha soppresso l’art. 84, comma 1, ultimo periodo.

I princìpi ispiratori del regime pubblicitario dei bandi e degli avvisi

Quanto ai princìpi ispiratori di tale disciplina, il regime pubblicitario delle procedure ad evidenza pubblica è innanzitutto funzionale all'attuazione del principio di libera concorrenza, cardine dell'ordinamento eurounitario. La pubblicità dei bandi e degli avvisi è preordinata a consentire la massima conoscibilità dell'indizione della gara, evitando che alla stessa partecipi solamente una ristretta cerchia di operatori economici. Maggiore è la partecipazione alla gara e più alte sono le probabilità che la stazione appaltante individui una controparte contrattuale affidabile (Fontana, 581).

In secondo luogo, un regime pubblicitario efficace contribuisce ad attuare il principio di trasparenza amministrativa e costituisce altresì un utile strumento per garantire la parità di trattamento tra gli operatori economici (Fontana, 581).

Le modalità di redazione dei bandi e degli avvisi

Il previgente art. 72 del d.lgs. n. 50/2016 prevedeva espressamente che gli avvisi di preinformazione, i bandi di gara e gli avvisi relativi agli appalti aggiudicati dovessero essere redatti elettronicamente sulla base dei modelli di formulari messi a disposizione dalla Commissione europea tramite la piattaforma “SIMAP”.

L'articolo in commento non ripropone questa specificazione, ma prevede unicamente che bandi e avvisi siano redatti dalle stazioni appaltanti e trasmessi all'Ufficio delle pubblicazioni UE “secondo modalità conformi all'Allegato II.7”, coincidente con il previgente Allegato V al vecchio Codice e conforme all'Allegato VIII della Direttiva n. 2014/24/UE.

L'Allegato II.7. sarà abrogato a decorrere dalla data di entrata in vigore di un corrispondente Regolamento emanato ai sensi dell'art. 17, comma 3, della l. n. 400/1988, con decreto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, che lo sostituirà integralmente anche in qualità di allegato al Codice.

Ciò posto, può essere opportuno ricordare che il sistema della modulistica unionale viene periodicamente aggiornato mediante regolamenti di esecuzione adottati dalla Commissione, secondo quanto stabilito dall'art. 51 della direttiva n. 2014/24/UE, che a sua volta rinvia alla procedura consultiva dettata dall'art. 4 del regolamento (UE) n. 182/2011.

Disposizioni specifiche sulla pubblicazione

Dopo essere stati redatti per via elettronica, i bandi e gli avvisi vengono inviati alla pubblicazione europea, che deve necessariamente precedere quella nazionale.

A tale scopo, i bandi e gli avvisi vengono trasmessi – sempre per via elettronica e per il tramite della Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici (BDNCP) gestita dall'ANAC – all'Ufficio delle pubblicazioni dell'Unione europea, a cura del quale sono pubblicati sul portale “TED” (Tenders Electronic Daily), supplemento online alla Gazzetta ufficiale dell'Unione dedicato agli appalti pubblici europei (si consideri che le edizioni elettroniche della Gazzetta ufficiale dell'Unione europea hanno valore giuridico dal 1° luglio 2013; a partire da tale data, è venuto meno ogni valore giuridico della relativa versione cartacea, eccezion fatta per i casi in cui la pubblicazione online non sia possibile a causa di problemi tecnici dei sistemi informatici).

L'art. 84 del d.lgs. n. 36/2023 – a differenza del suo ‘omologo' contenuto nel d.lgs. n. 50/2016 – non specifica che l'Ufficio delle pubblicazioni UE deve provvedere alla pubblicazione degli atti sul portale “TED” entro il termine di cinque giorni dalla loro trasmissione; ciò in quanto l'indicazione cogente del termine di cinque giorni si rinviene già nell'art. 51 della Direttiva n. 2014/24/UE e una sua riproposizione sarebbe stata inutilmente ripetitiva, in virtù della natura self- executing della disposizione eurounitaria in commento.

La pubblicazione elettronica dei bandi e degli avvisi sul portale “TED” è gratuita e deve essere effettuata per esteso, in una o più delle lingue ufficiali dell'Unione europea, scelte dalle stazioni appaltanti. Il testo pubblicato in tali lingue è l'unico facente fede. Le stazioni appaltanti italiane sono vincolate a scegliere la lingua italiana, fatte salve le norme in materia di bilinguismo vigenti nella Provincia autonoma di Bolzano.

Ai sensi dell'art. 84, comma 2, ultimo capoverso, d.lgs. n. 36/2023, per consentire la massima conoscibilità del contenuto dei bandi e degli avvisi pubblicati e per agevolare l'accesso alla relativa procedura da parte degli operatori economici di tutti gli Stati membri, una sintesi degli elementi più importanti di ciascun avviso o bando (indicati dalla stazione appaltante nel rispetto dei princìpi di trasparenza e non discriminazione) deve essere pubblicata in tutte le altre lingue ufficiali.

Occorre precisare che sul portale “ TED ” viene pubblicato soltanto il bando, non anche la relativa documentazione complementare. Tuttavia, nel bando devono essere indicati l'indirizzo di posta elettronica o l'indirizzo internet a cui tale documentazione è resa disponibile. In tal modo viene garantita un'agevole accessibilità al disciplinare di gara, al capitolato speciale e allo schema di contratto.

A differenza del previgente art. 72, comma 4, d.lgs. n. 50/2016, l'art. 84 del nuovo Codicenon si occupa di esplicitare la durata della pubblicazione su “ TED ” degli avvisi di preinformazione utilizzati come atti di indizione di gara, in quanto tali disposizioni di dettaglio – dirette esclusivamente all'Ufficio delle pubblicazioni dell'Unione europea – sono già contenute nell'art. 51 della Direttiva n. 2014/24/UE, in parte qua considerato direttamente applicabile. Per completezza di informazione, l'art. 51 della citata direttiva prevede che il testo integrale e la sintesi degli avvisi di preinformazione usati come atti di indizione di gara debbano continuare a essere pubblicati per dodici mesi, oppure fino al ricevimento di un avviso di aggiudicazione che indichi che nei dodici mesi coperti dall'indizione di gara non sarà aggiudicato alcun appalto. Nel caso di appalti pubblici per servizi sociali e altri servizi specifici, l'avviso di preinformazione continua a essere pubblicato fino alla scadenza del periodo di validità indicato inizialmente o fino alla ricezione di un avviso di aggiudicazione che indichi che non saranno aggiudicati ulteriori appalti nel periodo coperto dall'indizione di gara.

Con riferimento ai bandi di gara e agli avvisi di preinformazione non utilizzati in luogo del bando di gara, la durata della relativa pubblicazione non è disciplinata dall'attuale Codice così come non era disciplinata da quello precedente. Sul punto, sembrerebbe logico ritenere che un bando di gara debba restare consultabile su “TED” fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte, così come sembrerebbe opportuno che la pubblicazione di un avviso di preinformazione debba durare fino al 31 dicembre dell'anno successivo (Candia).

L'Ufficio delle pubblicazioni dell'Unione rilascia alle stazioni appaltanti la conferma dell'avvenuta ricezione dell'avviso e dell'avvenuta pubblicazione dell'informazione trasmessa, con menzione della data di pubblicazione. Tale conferma vale come prova della pubblicazione. Come si vedrà nel commento al successivo art. 85, qualora la conferma di avvenuta ricezione non sia seguita dalla conferma di avvenuta pubblicazione entro quarantotto ore, le amministrazioni aggiudicatrici possono procedere alla pubblicazione nazionale prima che sia stata perfezionata la pubblicazione europea.

Le amministrazioni aggiudicatrici hanno la facoltà di pubblicare su “TED” avvisi ulteriori rispetto a quelli per cui il Codice prevede l'obbligo di pubblicazione, purché provvedano a trasmetterli all'Ufficio delle pubblicazioni dell'Unione europea per via elettronica, secondo le modalità di trasmissione precisate all'art. 84, comma 1.