Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 89 - Inviti ai candidati.

Il decreto correttivo (D. Lgs. 209/2024)

L'art. 72, comma 2 del Decreto correttivo, ha soppresso l'art. 89, comma 2, ultimo periodo.

Ambito applicativo

L'ambito applicativo di tale disposizione – eccezion fatta per la procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara – investe quelle procedure che sono caratterizzate dalla presenza di due fasi: i) una prima fase in cui, in risposta ad un bando o ad un avviso di indizione gara, qualsiasi operatore economico può presentare una domanda di partecipazione fornendo le informazioni richieste dall'amministrazione aggiudicatrice per la valutazione qualitativa e ii) una seconda fase alla quale partecipano soltanto gli operatori invitati dalla stazione appaltante all'esito della valutazione delle informazioni fornite (Meale).

In tali procedure, tra tutti gli operatori economici che abbiano manifestato il loro interesse a partecipare, la stazione appaltante si rivolge a quelli che ritiene siano idonei a presentare l'offerta in ragione del possesso dei requisiti tecnici ed economico-finanziari richiesti.

Natura giuridica degli inviti

L'invito assume “il ruolo di raccordo tra la prima (fase di individuazione dei soggetti da invitare alla gara) e la seconda fase del procedimento (la gara)” (Urbano, Giustiniani).

La qualificazione giuridica dell'invito deve essere ricostruita in termini differenti a seconda che ci si muova da una prospettiva pubblicistica oppure privatistica.

Dal punto di vista pubblicistico l'invito è stato infatti definito come “atto amministrativo di ammissione” (Urbano, Giustiniani).

Viceversa, muovendo da una prospettiva privatistica è invece possibile qualificare l'invito alla stregua di un “invito ad offrire”, analogamente ai bandi di gara, dai quali però l'invito si differenzia in ragione di una serie di peculiarità.

Il bando di gara, infatti, i) è un atto avente portata generale ed ii) è rivolto ad una pluralità indeterminata di destinatari.

Gli inviti, al contrario, i) si rivolgono a soggetti ben individuati e ii) sono caratterizzati dall' intuitus personae.

Pertanto, mentre il bando diviene conoscibile da parte di tutti dal momento della sua pubblicazione legale, l'invito è un atto recettizio, che non determina alcun effetto se non giunge a conoscenza dei destinatari (Fontana).

Contenuti degli inviti

Gli inviti devono riportare il collegamento ipertestuale a cui siano stati resi direttamente disponibili per via elettronica i documenti di gara e devono contenere le informazioni di cui all'allegato II.9 del Codice (il quale, con i necessari adattamenti dovuti alle esigenze di coordinamento, costituisce fedele riproduzione del previgente Allegato XV al vecchio Codice).

Più precisamente, ai sensi dell'art. 89, comma 2, d.lgs. n. 36/2023 e del rinvio ivi previsto all'Allegato II.9, deve contenere, oltre al collegamento ipertestuale al quale sono stati resi direttamente disponibili i documenti di gara, le seguenti informazioni:

i) gli estremi dell'avviso di indizione gara pubblicato;

ii) il termine per la ricezione delle offerte, la piattaforma digitale ove è possibile compilare la domanda di partecipazione alla gara e la lingua o le lingue in cui devono essere redatte. Per gli appalti aggiudicati mediante dialogo competitivo o mediante un partenariato per l'innovazione, tali precisazioni non figurano nell'invito a partecipare al dialogo o a negoziare, bensì nell'invito a presentare l'offerta;

iii) in caso di dialogo competitivo, la data stabilita, l'indirizzo per l'inizio della fase della consultazione, nonché la lingua o le lingue utilizzate;

iv) l'indicazione dei documenti eventualmente da allegare a sostegno delle dichiarazioni verificabili o ad integrazione delle informazioni fornite dal candidato, in conformità a quanto previsto dagli artt. 91, 102 e dall'Allegato II.8;

v) la ponderazione relativa dei criteri di aggiudicazione dell'appalto, ovvero, l'ordine decrescente di importanza di tali criteri, se essi non figurano nel bando di gara, nell'invito a confermare interesse, nelle specifiche tecniche o nel documento descrittivo.

Nei casi in cui la procedura sia stata indetta mediante un avviso di preinformazione, le stazioni appaltanti invitano poi tutti i candidati a confermare il loro interesse in base alle informazioni particolareggiate relative all'appalto in questione prima di iniziare la selezione degli offerenti o dei partecipanti a una trattativa.

In merito ai profili di novità della nuova norma, si noti che – mentre ora gli inviti devono riportare il “collegamento ipertestuale” a cui sono resi disponibili i documenti di gara – il previgente art. 75 del d.lgs. n. 50/2016 si limitava a richiedere che essi recassero l'indicazione del relativo indirizzo elettronico.

La distinzione tra “collegamento ipertestuale” e “indirizzo elettronico” non è solamente formale: il primo infatti, a differenza del secondo, presuppone un campo attivo, dal quale si possa accedere ai documenti di gara con un semplice clic.

Il testo dell'articolo in commento prevede altresì che, in sede di prima applicazione del Codice, l'Allegato II.9 venga abrogato a decorrere dalla data di entrata in vigore di un corrispondente Regolamento emanato ai sensi dell'art. 17 della l. n. 400/1988, che lo sostituirà integralmente anche in qualità di allegato codicistico.

Questioni applicative

1) In caso di contrasto prevale il bando o la lettera di invito?

Come oggi confermato per tabulas dall'art. 82 del nuovo Codice, sebbene la lettera di invito possa contenere prescrizioni aggiuntive rispetto a quelle previste dal bando per disciplinare le modalità di presentazione delle offerte, rispetto al bando essa si pone in un rapporto di accessorietà in quanto non può modificarne le condizioni sostanziali; in caso di contrasto tra bando di gara e lettera d'invito, prevalgono infatti le disposizioni del primo (Fontana, 581).

Tale principio va inteso in un duplice senso:

i) in primo luogo, esso comporta che la lettera di invito non possa derogare alle previsioni del bando;

ii) in secondo luogo, esso comporta altresì che la lettera di invito non possa – specialmente in un sistema dominato dalla tassatività ed eccezionalità delle previsioni di esclusione – introdurre autonomamente ipotesi di esclusione ulteriori o più rigorose rispetto a quelle contenute nel bando e/o previste ex lege (Fontana, 581).

2) Le prescrizioni contenute nelle lettere di invito sono disapplicabili o modificabili nel corso della procedura?

Le prescrizioni contenute nella lettera di invito non possono essere manipolate in via interpretativa in sede di gara, in quanto costituiscono un puntuale vincolo per la successiva attività dell'amministrazione.

Per quanto la stazione appaltante possa infatti chiarire mediante interpretazione autentica la propria volontà provvedimentale espressa nella lettera di invito, ciò è consentito solo laddove non sia ravvisabile un conflitto tra le delucidazioni fornite dalla P.A. ed il pacifico tenore letterale delle clausole chiarite, dovendosi dare prevalenza – in caso di contrasto – alle clausole contenute nella lettera di invito per come testualmente espresse (cfr. Cons. St. V, n. 279/2018).

È stato poi chiarito che “nel caso in cui i criteri del procedimento di gara pubblica risultino erroneamente formulati nella lettera d'invito, e tali da determinare effetti distorsivi in sede di valutazione, né l'Amministrazione né la commissione di gara hanno il potere di emendarli successivamente all'apertura delle offerte”, residuando solo l'esercizio del potere di autotutela e l'eventuale loro riformulazione (Cons. St. V, n. 2343/2012).

Quanto al criterio di interpretazione delle clausole contenute nella lettera d'invito, oltre all'interpretazione letterale, si deve avere riguardo a tutte le disposizioni che regolano la procedura di gara, siano esse contenute nel bando o nella lettera d'invito, concorrendo a formare la disciplina della gara e, pertanto, dovendo essere interpretate in maniera unitaria (Meale).