Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 92 - Fissazione dei termini per la presentazione delle domande e delle offerte.

Il decreto correttivo (D. Lgs. 209/2024)

Il Decreto correttivo interviene a modificare l'art. 92 del Codice. In particolare, nei casi di proroga del termine per la presentazione delle offerte dovuta al malfunzionamento delle piattaforme di gara (art. 92, comma 2, lett. c) che rinvia all'art. 25, comma 2 del Codice), si è previsto l'obbligo per la stazione appaltante di dare tempestiva pubblicità dell'avviso relativo alla proroga sul proprio sito istituzionale.

 

La fissazione dei termini

Il comma 1 rimette alla stazione appaltante la esatta individuazione dei termini procedimentali: tale valutazione è effettuata, in una logica di flessibilità, alla luce della complessità dell'appalto e del tempo occorrente a predisporre l'offerta. La norma ribadisce l'inderogabilità dei termini minimi previsti dalle singole procedure.

In tal senso, è stato osservato che l'individuazione di un termine minimo garantisce, per un verso, la par condicio e il favor partecipationis (Dipace, 315; Vinti, 929) e, per altro verso, la ricezione di candidature adeguatamente ponderate (Marongiu, 524).

Anche in giurisprudenza si è affermato che l'individuazione di un termine obbedisce a una logica di par condicio a tutela della concorrenza (T.A.R. Toscana I, n. 1007/2020) e che la congruità dello stesso deve essere valutata in concreto, non solo alla stregua del formale rispetto dei termini minimi (Cons. St. V, n. 5127/2019).

Il prevalente orientamento giurisprudenziale, inoltre, include tra le clausole escludenti immediatamente impugnabili le «disposizioni abnormi o irragionevoli che (...) prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta» (Cons. St., Ad. plen., n. 4/2018; Cons. St. V, n. 980/2003).

Può ritenersi, inoltre, pacifica la natura perentoria dei termini di partecipazione e di presentazione delle offerte, soprattutto ove l'esclusione sia prevista espressamente dalla lex specialis di gara (Cons. St. V, n. 4135/2017; T.A.R. Veneto I, n. 192/2020; T.A.R. Friuli Venezia Giulia I, n. 445/2019; Delibera ANAC, n. 79/2021; Dipace, 316; Pescatore, 1311; De Nictolis, 1241).

Il dies a quo è individuabile nella data di trasmissione del bando di gara, sia in caso di procedura aperta che ristretta; per le procedure ad inviti il dies a quo è individuato nella data di spedizione dell'invito.

Al riguardo, è stato osservato che ciò potrebbe ridurre il tempo necessario per predisporre le offerte, rispetto ad una decorrenza fissata al momento di pubblicazione del bando o di ricezione dell'invito (Dipace, 316). Per converso, in tal modo è individuato un termine di decorrenza certo e uniforme per tutti i concorrenti.

Va osservato, infine, che il nuovo Codice ha confermato la previsione volta a fissare un termine massimo di durata delle procedure di gara, regola introdotta dall'art. 51 d.l. n. 77/2021, conv. in l. n. 108/2021 (cd. «decreto Semplificazione»). L'art. 17 co. 3 del nuovo Codice, infatti, introduce l'obbligo di concludere le procedure entro un termine massimo, indicato dall'Allegato I.3 del Codice stesso, diversificato per tipologia di procedura e criterio di selezione.

Il sopralluogo e l'esame dei documenti.

Il comma 1, come detto, condiziona la valutazione della fissazione del termine a due situazioni specifiche: la indispensabilità della previa visita dei luoghi e l'esigenza di esaminare in loco i documenti di gara e relativi allegati. Il sopralluogo consiste nella visita dei luoghi che l'operatore economico, non ancora concorrente, svolge preliminarmente alla presentazione delle offerte. L'esame della documentazione di gara in loco, invece, è normalmente previsto negli affidamenti che presentino esigenze di non divulgazione della stessa (ad es., gli appalti per esigenze della Difesa o della Banca d'Italia).

Appare tuttavia ragionevole, e nella prassi è frequente, che in sede di fissazione dei termini procedimentali la stazione appaltante tenga conto di tutti gli elementi che possono condizionare la formulazione di un'offerta (es.: la complessità della stessa, la richiesta di eventuali campionature ecc.).

Il comma 2 dell'art. 79 d.lgs. n. 50/2016 prevedeva espressamente che, ove fosse indispensabile il sopralluogo o l'esame in loco della documentazione, i termini di presentazione delle offerte dovevano essere superiori a quelli minimi previsti (dagli artt. 60,61,62,64 e 65 del d.lgs. n. 50/2016) e rimetteva alla stazione appaltante la esatta quantificazione della maggiorazione temporale.

La stessa previsione è contenuta nell'art. 184, comma 2, del nuovo Codice, applicabile alle procedure di assegnazione dei contratti di concessione.

L'art. 92 del nuovo Codice, applicabile alle procedure ordinarie, invece, non prevede espressamente una maggiorazione dei termini minimi (in caso di sopralluogo o di esame in loco della maggiorazione); la stazione appaltante, in tali casi, dovrà quindi valutare se sia necessario assegnare un termine per la presentazione delle offerte superiore a quello minimo previsto dalla legge.

Lo svolgimento del sopralluogo ha anche un diretto riflesso sulla fase di esecuzione dell'affidamento, in quanto, per un verso, è funzionale al migliore adempimento della prestazione contrattuale e, per altro verso, in ossequio ai principi di buona fede e diligenza professionale (artt. 1176 e 1375 c.c.), consente la immediata emersione di eventuali vizi o criticità dell'opera, impedendone la successiva eccezione (che, ad es., potrebbe dar luogo alla proposizione di riserve).

Lo svolgimento di un sopralluogo, astrattamente, appare compatibile con ogni tipologia di affidamento, ancorché sarà più spesso richiesto in occasione di un affidamento di lavori o di servizi (ad es., quelli che si svolgono in locali di terzi, come i servizi di ristorazione oppure di gestione dei rifiuti).

Il sopralluogo può essere previsto come facoltativo o come obbligatorio. In tale ultimo caso l'omissione del sopralluogo è normalmente sanzionata con l'esclusione del concorrente; ciò rappresenta un indubbio appesantimento procedurale e, infatti, sono emersi taluni temperamenti sia nella giurisprudenza che nelle pronunce dell'Autorità.

Secondo la giurisprudenza il sopralluogo ha un ruolo sostanziale per consentire ai concorrenti di valutare compiutamente la convenienza e l'opportunità della partecipazione alla gara, nonché di formulare un'offerta (tecnica ed economica) competitiva, consapevole e aderente alle necessità dell'appalto (Cons. St. V, 4597/2018; Cons. St. III, n. 6033/2020; Cons. St. VI, n. 2800/2016; Cons. St. IV, n. 4778/2015; T.A.R. Liguri a II, n. 252/2018).

La giurisprudenza prevalente ritiene che qualora la lex specialis preveda l'obbligo del sopralluogo ai fini della presentazione dell'offerta, stante il suo valore sostanziale, l'omissione del sopralluogo si configura come una carenza insanabile dell'offerta stessa (Cons. St. IV, n. 4778/2015; Cons. St. VI, n. 2800/2016; Cons. St. V, n. 1037/2018).

Tuttavia, è stato evidenziato che, con l'abrogazione dell'art. 106 d.P.R. n. 207/2010, ed in coerenza con il principio di tassatività delle cause di esclusione e di non aggravamento del procedimento, non sarebbe possibile disporre l'esclusione del concorrente che non abbia effettuato il sopralluogo (in assenza di specifica previsione della lex specialis), in quanto la norma in esame disciplina solo i termini di presentazione dell'offerta (Cons. St. V, n. 3581/2019).

È inoltre ritenuto sproporzionato, e quindi illegittimo, l'obbligo di effettuare il sopralluogo in capo al gestore uscente del servizio (Cons. St. III, n. 6033/2020; Cons. St. V, n. 4597/2018).

È stata anche censurata la clausola di gara che imponeva al delegato non dipendente dell'operatore economico di munirsi di procura notarile (al fine di effettuare il sopralluogo), in quanto onere formale sproporzionato e non rispondente ad alcun interesse pubblico o utilità sostanziale (T.A.R. Calabria (Catanzaro), n. 1772/2020).

Anche l'Autorità ha evidenziato l'importanza sostanziale del sopralluogo. Secondo il Bando Tipo ANAC n. 1 le stazioni appaltanti possono prevedere l'obbligatorietà del sopralluogo, a pena di esclusione, in particolare qualora l'oggetto del contratto abbia una stretta e diretta relazione con le strutture edilizie (cfr. Determinazione AVCP, n. 4/2012); in tale occasione l'Autorità ha fornito indicazioni in ordine alle modalità concrete di svolgimento del sopralluogo, rimarcando l'importanza della esaustività delle clausole che lo disciplinano, alle quali è necessario prestare particolare attenzione quando il sopralluogo è previsto a pena di esclusione (cfr. par. 14 della nota illustrativa).

L'Autorità ha ribadito l'ammissibilità del sopralluogo obbligatorio, a pena di esclusione, in quanto funzionale alla certa conoscenza dei luoghi (Delibera ANAC, n. 1241/2017). Ed anche in riferimento ad un appalto di fornitura, è stata affermata la legittimità dell'esclusione del concorrente che aveva omesso di effettuare il sopralluogo, previsto espressamente a pena di esclusione, giustificando l'obbligo con la stretta connessione tra l'oggetto della fornitura e i luoghi di utilizzo degli oggetti (Delibera ANAC, n. 576/2020).

L'ANAC si è anche soffermata sulla differenza tra l'omessa effettuazione del sopralluogo e l'omessa presentazione della documentazione a comprova di tale adempimento, osservando che «la sanzione dell'esclusione si rivela sproporzionata» allorquando la documentazione sia conservata dalla stazione appaltante, debitamente sottoscritta dall'operatore economico; in particolare, è stata ritenuta nulla, per violazione dell'art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50/2016, la clausola che prevedeva, a pena di esclusione, l'obbligo di presentare la documentazione a comprova dell'esecuzione del sopralluogo (Delibera ANAC, n. 9/2021).

L'Autorità ha fornito indicazioni anche sul sopralluogo obbligatorio preliminare, ossia svolto in un momento antecedente alla fase di gara, ritenendolo illegittimo, in quanto esula dal perimetro applicativo dell'art. 79, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 (che collega il sopralluogo alle offerte) e determina, in violazione dei principi di proporzionalità e libera concorrenza, un significativo ostacolo per gli operatori economici, che potrebbero decidere comunque di non presentare offerta (Comunicato del Presidente dell'ANAC del 18 luglio 2018).

In caso di RTI costituendi, poiché il raggruppamento costituito, è necessario che ciascun componente sottoscriva le offerte e i documenti che ne fanno parte; pertanto, anche il sopralluogo deve essere effettuato da ciascun componente ma può essere effettuato da un rappresentante dei soggetti raggruppati o da soggetto diverso, delegato da tutti detti operatori (Delibera ANAC, n. 714/2018; in termini anche Cons. St. V, n. 1037/2018; Cons. St. IV, n. 4778/2015).

La proroga dei termini

La proroga comporta un posticipo del termine di scadenza per la presentazione delle offerte originariamente previsto dalla documentazione di gara, al fine di consentire agli operatori economici di prendere piena conoscenza delle eventuali informazioni o delle modifiche medio tempore intervenute.

Le ipotesi di proroga previste dal comma 3 della norma sono tre: il rilascio tardivo di informazioni supplementari; la modifica significativa dei documenti di gara; il malfunzionamento delle piattaforme digitali.

Il dibattito sviluppatosi nella vigenza del Codice del 2016 può ritenersi ancora attuale, tenuto conto della sostanziale continuità normativa sul punto tra l'art. 79 del Codice del 2016 e l'attuale art. 92.

In giurisprudenza si è affermato, tuttavia, il carattere non tassativo delle ipotesi di proroga previste, non potendosi escludere l'esistenza di “diverse circostanze che rendano insufficiente il termine concesso e che giustifichino un provvedimento discrezionale di differimento dei termini, la cui legittimità dovrà essere vagliata in concreto ” (T.A.R. F riuli V enezia Giulia I, n. 224/2022).

Il comma 3 prevede che la durata della proroga è individuata discrezionalmente dalla stazione appaltante in ragione dell'importanza della informazione, della modifica o del malfunzionamento. Sicché, in tali casi, la stazione appaltante è chiamata ad una doppia valutazione: la prima in ordine alla significatività della informazione o della modifica, cui segue l'obbligo di concedere una proroga; la seconda in ordine alla importanza della stessa, funzionale alla quantificazione del maggior termine occorrente alla formulazione di un'offerta adeguata.

La prima ipotesi di proroga è ammessa allorquando sono fornite informazioni supplementari significative ai fini della preparazione delle offerte (comma 2, lett. a). In tali casi, il termine è prorogato se la richiesta è formulata tempestivamente dall'operatore economico e se l'informazione è resa tardivamente dalla stazione appaltante.

È tardiva la risposta fornita a meno di sei giorni dalla scadenza del termine di presentazione delle offerte oppure di quattro giorni, in caso di procedure accelerate.

La proroga è altresì ammessa (dal comma 2, lett. b), dell'art. 92) allorquando vi sia una modifica significativa della documentazione di gara. Al fine di individuare la corretta nozione di documentazione di gara la cui modifica dà luogo ad una proroga, può prendersi in considerazione l'art. 82 del nuovo Codice e il Considerando 81 della Direttiva UE 24/2014 che fa espressa menzione delle specifiche tecniche;. Sicché l'ampia nozione di documentazione di gara, accolta dalla norma nazionale, sembra coerente con la indicazione europea e consente di includere anche gli altri documenti che ordinariamente costituiscono la lex specialis di gara, tra quelli la cui modifica giustifica la proroga. Tale conclusione sembra aver trovato conferma nella prassi applicativa.

È stato osservato come il Considerando 81 della Direttiva UE 24/2014 confermi la distinzione tra modifiche significative e sostanziali, elaborata dalla giurisprudenza nella vigenza del Codice del 2006: le prime giustificano una proroga dei termini; le seconde, invece, sono quelle che mutano la natura dell'affidamento fino a consentire la partecipazione di candidati diversi, comportando la riedizione della gara e la riapertura dei termini (Dipace, 318; Mauro, 304).

Secondo la giurisprudenza la proroga è giustificata «in presenza di circostanze in grado di rappresentare una “oggettiva preclusione” a partecipare alla procedura selettiva, e per il periodo di tempo proporzionalmente necessario a ripristinare il normale svolgimento dalla gara» (Cons. St. VI, n. 1876/2018).

In caso di significativa riscrittura delle regole di gara (quale quella incidente su elementi determinanti ai fini della presentazione dell'offerta o su requisiti di ammissione), i principi di massima partecipazione, par condicio e tutela dell'affidamento impongono la concessione di una congrua proroga a beneficio anche di quegli operatori economici interessati che hanno già presentato offerta (Cons. St. V, n. 5127/2019).

Sempre in giurisprudenza è stata valutata come legittima (e sufficiente) la proroga derivante dalla necessità di adeguare l'offerta ad una sopravvenienza normativa e alla modifica della clausola sociale, non essendo necessaria la riapertura dei termini del procedimento (Cons. St. V, n. 5338/2020).

Infine, anche in giurisprudenza si è sostenuto che le modifiche sostanziali alle regole di gara (ad es., relative ai requisiti di partecipazione), ove comportino una estensione dei possibili concorrenti, impongano una riapertura dei termini per la presentazione delle offerte, secondo il principio del contrarius actus (T.A.R. Campania (Napoli) III, n. 1445/2017; T.A.R. Puglia (Bari) III, n. 1351/2017), con le medesime garanzie di pubblicità del bando originario (T.A.R. Veneto I, n. 940/2018).

In un caso in cui la modifica della documentazione di gara è stata qualificata quale correzione di un refuso, di cui si è data conoscenza con adeguato anticipo, l'Autorità ha escluso che fosse necessario concedere una proroga (Delibera ANAC, n. 1130/2018), anche perché la concessione della proroga rientra nella discrezionalità della stazione appaltante chiamata a bilanciare i contrapposti interessi di concludere il procedimento e garantire un'adeguata partecipazione a parità di condizioni (Delibera ANAC, n. 336/2018).

In un altro caso, l'Autorità ha ritenuto significativa la modifica delle modalità di presentazione delle offerte intervenuta a pochi giorni dal termine di scadenza, ciò giustificando la concessione di una proroga, ai sensi della lett. b) del comma 3, dell'art. 79 d.lgs. n. 50/2016 (Delibera ANAC, n. 1050/2019).

L'Autorità ha inoltre ritenuto significativa l'informazione relativa al personale impiegato dal precedente aggiudicatario, diffusa tardivamente con le medesime modalità di pubblicazione del bando originario, ciò giustificando la riapertura dei termini di presentazione delle offerte (Delibera ANAC, n. 31/2021).

L'Autorità ha ritenuto che ove la stazione appaltante abbia apportato una modifica sostanziale della disciplina di gara (ed in particolare abbia modificato, mediante chiarimenti, un requisito di partecipazione), la stessa sia tenuta alla “ripubblicazione degli atti di gara e alla riapertura di tutti i termini previsti dalla lex specialis per la partecipazione, ivi compreso il termine per l'effettuazione del sopralluogo” (Delibera n. 5/2023; Delibera n. 674/2021; Delibera n. 97/2021).

È stato inoltre affermato che il periodo emergenziale sanitario per COVID-19 (durante il quale i termini procedimentali sono stati sospesi ex lege) non giustifica ex se la proroga dei termini di presentazione dell'offerta, in assenza di una specifica richiesta; sicché, la proroga concessa unilateralmente dalla stazione appaltante è stata ritenuta illegittima, con conseguente esclusione delle offerte presentate durante il periodo supplementare (T.A.R. Basilicata I, n. 73/2021).

Il malfunzionamento delle piattaforme telematiche

La terza ipotesi di proroga è legata al malfunzionamento delle piattaforme telematiche. La previsione era prima contenuta al comma 5-bis dell'art. 79 d.lgs. n. 50/2016 ed è ora disciplinata dal combinato disposto dell'art. 92, comma 3, lett. c) e dell'art. 25, comma 2, ultima parte, del nuovo Codice. Anche in tal caso, la sostanziale continuità normativa sul punto, rende ancora attuale il dibattito sviluppatosi nella vigenza del Codice del 2016.

In caso di malfunzionamento delle piattaforme telematiche di approvvigionamento digitale la stazione appaltante è tenuta ad adottare i necessari provvedimenti idonei a garantire la partecipazione, anche concedendo una proroga o una sospensione dei termini procedimentali; non paiono escluse ulteriori iniziative (quali ad es. il ricorso al soccorso istruttorio), da valutare caso per caso, nei limiti in cui ciò sia ammissibile.

La misura adottata al fine di mitigare le conseguenze del malfunzionamento è scelta discrezionalmente dalla stazione appaltante e deve essere proporzionata all'entità del malfunzionamento stesso.

La norma obbedisce a un'impostazione giurisprudenziale, sostanzialmente condivisa, in virtù della quale il malfunzionamento del sistema telematico è rischio assunto dalla stazione appaltante e non può pregiudicare il concorrente (determinandone l'espulsione dalla gara), anche ove ne risulti incerta la imputabilità (Cons. St. III, n. 7352/2020; Cons. St. III, n. 86/2020; Cons. St. V, n. 7922/2019; Cons. St. III, 481/2013; T.A.R. Campania (Napoli) I, 7202/2022; T.A.R. Puglia (Lecce), n. 977/2019; T.A.R. Lombardia (Milano), n. 40/2019).

È tuttavia necessario che il concorrente fornisca almeno un principio di prova in ordine al malfunzionamento occorso; diversamente le conseguenze dell'errore rimangono a carico del concorrente stesso (T.A.R. Lombardia (Milano), n. 448/2021).

In ogni caso, il concorrente è tenuto a comportarsi in modo diligente, valutando preventivamente i fisiologici inconvenienti che potrebbero presentarsi nell'utilizzo dello strumento telematico (ad es., legati alle tempistiche di accesso e di caricamento della documentazione oppure alle capacità informatiche del concorrente (Cons. St. III, n. 7352/2020; T.A.R. Lazio (Roma) II, n. 9044/2020).

In giurisprudenza, è stato ritenuto legittimo il provvedimento di riapertura dei termini per la presentazione delle offerte, a fronte di una inadeguata descrizione delle regole di funzionamento della piattaforma elettronica (sub specie dei limiti dimensionali disponibili); tale circostanza ha impedito al concorrente il tempestivo e completo caricamento dell'offerta.

In tal caso, in ragione dei principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità e pubblicità (di cui all'art. 30 d.lgs. n. 50/2016), si è ritenuto di applicare l'art. 79 comma 5-bis in via analogica alla fattispecie descritta, in sé non riconducibile ad un obiettivo malfunzionamento tecnico del sistema informatico. Si è ritenuto, altresì, che la norma legittimi l'adozione di un provvedimento di riapertura dei termini procedimentali, oltre che i provvedimenti di proroga e sospensione dei termini, ivi espressamente previsti (Cons. St. V, 5641/2021).

Anche secondo l'Autorità il malfunzionamento della piattaforma non può pregiudicare il concorrente (Delibera ANAC, n. 45/2019), anche ove ne sia incerta la imputabilità (Delibera ANAC, n. 11/2021) oppure nel caso in cui il concorrente abbia atteso l'ultimo utile per caricare la documentazione richiesta (Delibera ANAC, n. 616/2022). Del pari, si è ritenuto che il disservizio del sistema informatico (necessario al pagamento del contributo di gara) non può ricadere sugli offerenti, ciò giustificando la proroga dei termini per sanare l'adempimento (Delibera ANAC, n. 41/2020).

In giurisprudenza, la sola pubblicazione di un avviso sul sito internet della stazione appaltante non è stata ritenuta sufficiente a garantire la adeguata conoscenza della proroga a tutti i concorrenti, ritenendosi necessaria l'attivazione di ulteriori canali (quali le comunicazioni individuali), in un'ottica di proporzionato bilanciamento tra le esigenze di partecipazione e di non appesantimento della procedura (Cons. St. III, n. 4811/2020).

Sempre in un'ottica di par condicio, è stato precisato che il differimento del termine debba avvenire in favore della generalità dei concorrenti e non uti singuli, in favore dell'unico che abbia denunciato il disservizio (T.A.R. Veneto I, n. 657/2020).

Le novità introdotte dal nuovo codice

Come detto, le innovazioni della norma sono contenute ai commi 3 e 4.

Il comma 3 introduce un principio di carattere generale in base al quale la proroga dei termini di presentazione delle offerte consente il ritiro e la sostituzione dell'offerta. Tale possibilità era in precedenza ammessa in caso di malfunzionamento della piattaforma telematica.

Stante il tenore generale della norma, e tenuto conto dell'orientamento secondo il quale le ipotesi che danno luogo a proroga non sono tassative (T.A.R. Friuli Venezia Giulia I, n. 224/2022), il ritiro e la sostituzione dell'offerta dovrebbero essere consentiti anche ove la proroga sia data per motivi diversi da quelli previsti dal comma 2.

Non è chiaro se la formulazione ampia della norma ne consenta l'applicazione anche in riferimento ai termini di presentazione delle domande di partecipazione (ad es. nel caso in cui la proroga sia data nella fase di cd. prequalifica di una procedura ristretta), in quanto la norma fa espresso riferimento ai termini di presentazione delle offerte.

Il comma 4 introduce una norma di chiusura che fissa in 10 giorni i termini per l'adempimento di qualsiasi richiesta della stazione appaltante, salvo diversamente disposto da quest'ultima.

La norma, né la relazione illustrativa chiariscono se il termine debba considerarsi perentorio. In caso di soccorso istruttorio “classico”, invece, l'art. 101, comma 2, prevede espressamente l'esclusione del concorrente che non adempie alle richieste della stazione appaltante nel termine stabilito.

Inoltre, è in facoltà della stazione appaltante prevedere un diverso termine, ma non è chiaro se solo inferiore o anche superiore (in tal senso, si osserva che l'art. 101 prevede una modulazione in senso solo riduttivo). Parimenti, in assenza di indicazioni normative, non è chiaro se la stazione appaltante potrà individuare tale (anche diverso) termine nel bando di gara o in altri atti regolamentari interni oppure, ove non predeterminato, direttamente nella richiesta inviata all'operatore economico.

Questioni applicative

1) È illegittima ex se la clausola della lex specialis che imponga il preventivo sopralluogo?

Negativa la risposta di T.A.R. Catanzaro n. 258/2019: La clausola che preveda a pena di esclusione il sopralluogo non può di per sé dirsi contraria alla legge o non prevista dalla legge, salvo che il sopralluogo ha carattere di adempimento strumentale a garantire anche il puntuale rispetto delle ulteriori prescrizioni imposte dalla legge di gara e che l'obbligo di sopralluogo ha un ruolo sostanziale, e non meramente formale, per consentire ai concorrenti di formulare un'offerta consapevole e più aderente alle necessità dell'appalto.

Ha chiarito il T.A.R. che l'obbligo di sopralluogo, strumentale a una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi, è funzionale alla miglior valutazione degli interventi da effettuare in modo da formulare, con maggiore precisione, la migliore offerta tecnica (Cons. St. V, n. 1037/2018). È stato anche sottolineato che l'obbligo per il concorrente di effettuazione di un sopralluogo è finalizzato proprio a una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi: tale verifica può, dunque, dirsi funzionale anche alla redazione dell'offerta, onde incombe sull'impresa l'onere di effettuare tale sopralluogo con la dovuta diligenza, in modo da poter modulare la propria offerta sulle concrete caratteristiche dei locali (Cons. St. VI, n. 2800/2016).

2) Il gestore uscente è obbligato al sopralluogo preventivo?

Negativa la risposta di Cons. St. III, n. 6033/2020: il gestore uscente di un servizio non può essere gravato dell'onere di documentare l'effettuazione di un nuovo sopralluogo nei luoghi interessati dalle prestazioni contrattuali, qualora l'oggetto della fornitura o del servizio presenti caratteristiche sovrapponibili a quelle del rapporto in atto.

Ha chiarito il Consiglio di Stato, richiamando un precedente in termini (sez. V, n. 4597/2018) che il sopralluogo ha carattere di adempimento strumentale a garantire anche il puntuale rispetto delle ulteriori prescrizioni imposte dalla legge di gara e che l'obbligo di sopralluogo ha un ruolo sostanziale, e non meramente formale, per consentire ai concorrenti di formulare un'offerta consapevole e più aderente alle necessità dell'appalto. L'obbligo di sopralluogo, strumentale a una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi, è infatti funzionale alla miglior valutazione degli interventi da effettuare in modo da formulare, con maggiore precisione, la migliore offerta tecnica (Cons. St. V, n. 1037/2018). È stato anche sottolineato che l'obbligo per il concorrente di effettuazione di un sopralluogo è finalizzato proprio ad una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi: tale verifica può, dunque, dirsi funzionale anche alla redazione dell'offerta, onde incombe sull'impresa l'onere di effettuare tale sopralluogo con la dovuta diligenza, in modo da poter modulare la propria offerta sulle concrete caratteristiche dei locali (Cons. St. VI, n. 2800/2016).

Proprio in relazione alla funzione del sopralluogo, così come delineata dalla ricordata giurisprudenza, deve ammettersi che un simile obbligo è da considerarsi superfluo e sproporzionato allorché sia imposto ad un concorrente che sia gestore uscente del servizio, il quale per la sua stessa peculiare condizione si trova già nelle condizioni soggettive ideali per conoscere in modo pieno le caratteristiche dei luoghi in cui svolgere la prestazione oggetto della procedura di gara.

3) La presenza del gestore uscente al sopralluogo di altro concorrente (obbligatorio e previsto a pena di esclusione) viola il principio di par condicio?

Negativa la risposta di Cons. St. V, n. 1447/2023: “poiché la richiesta di sopralluogo o la proposizione di quesiti circa le sua modalità alla Stazione appaltante non costituisce elemento infallibilmente sintomatico, anche per altri soggetti eventualmente interessati a partecipare, di certa futura partecipazione alla gara né, ancor meno, immediata manifestazione di volontà partecipativa o forma equipollenti di offerta” (Cons. St. III, 6907/2019).

Il Consiglio di Stato ha chiarito che non è violato l'art. 53, comma 3, d.lgs. n. 50/2016, poiché la mera richiesta di sopralluogo o di chiarimenti o anche l'espletamento del sopralluogo non comporta la certa partecipazione alla gara. Non vi è quindi, per il gestore uscente che presenzia al sopralluogo di un terzo, la certezza di conoscere l'identità degli altri concorrenti.

Peraltro, nel caso di specie, non sono emersi ulteriori elementi concreti idonei a ritenere violato il principio della segretezza delle offerte.