Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 102 - Impegni dell'operatore economico.

Gli impegni degli operatori economici e le modalità di verifica

Per ciò che concerne la richiesta di impegno a garantire la stabilità occupazionale e l'applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali di settore di cui al comma 1, lett. a) e b), l'art. 102 traspone sul piano della definizione dei requisiti necessari alla partecipazione quanto disposto dall'art. 57, comma 1, del Codice in ordine al contenuto dei bandi. L'art. 57, a sua volta, in conformità ai principi e criteri di cui alla lett. h ) della legge delega n. 78/2022, prevede che i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti, tenuto conto della tipologia di intervento, devono contenere specifiche clausole sociali con le quali sono richieste, come requisiti necessari dell'offerta, misure orientate tra l'altro a garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato, nonché l'applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali di settore.

L'art. 57 individua, quale ambito oggettivo di applicazione dell'obbligo di inserimento delle clausole sociali, i contratti di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale e i contratti di concessione. L'art. 102 non appare coordinato con l'art. 57 laddove non riproduce l'esclusione degli appalti di servizi aventi natura intellettuale dall'ambito di applicazione della norma richiedente l'assunzione degli obblighi da parte degli operatori economici.

Il mancato coordinamento delle due norme è stato rilevato da ANAC che, in sede di consultazione del Bando tipo n. 1/2023, ha chiesto agli stakeholders osservazioni in ordine alle eventuali criticità che le diverse formulazioni possono generare (Schema di questionario bando tipo n. 1/2023, sez. G, punto 2).

Nel vigore del d.lgs. n. 50/2016, con riferimento all'art. 50 disciplinante le clausole sociali, la ratio dell'esclusione dei servizi di natura intellettuale è stata individuata dalla giurisprudenza nella natura prettamente professionale e personale di tali servizi, che può costituire un ostacolo all'adempimento di un obbligo che imporrebbe l'assorbimento del personale dell'appaltatore uscente, mentre proprio i profili di elevato contenuto intellettuale e professionale che caratterizzano tali servizi giustificano o esigono che la scelta del personale sia basata sull'intuitus personae o comunque sulla maggiore affidabilità, per l'impresa che subentra, delle professionalità già presenti in azienda o selezionate dall'appaltatore per lo svolgimento dei servizi, e non imposte dall'adempimento di clausole sociali (Cons. St. V, n. 1234/2022).

In vigenza del d.lgs. n. 50/2016, il Consiglio di Stato si è pronunciato sulla legittimità delle clausole del bando che premiano la stabilità occupazionale del personale impiegato nell'appalto, sia pure con riferimento alla previsione di tale impegno tra i criteri di valutazione dell'offerta. È stato osservato che: “sia l'art. 67, paragrafo 2, della direttiva appalti che l'art. 95, comma 6, del Codice, come si evince dalle locuzioni utilizzate («Tra tali criteri possono rientrare ad esempio [...]»; «Nell'ambito di tali criteri possono rientrare [...]»), non prefigurano un elenco tassativo di parametri sui quali basare i criteri di valutazione delle offerte tecniche ma individuano un catalogo aperto e quindi integrabile con ulteriori criteri (tra i quali, come risulta dallo stesso art. 95, comma 6, «gli aspetti [...] ambientali e sociali»), si deve concludere che la stazione appaltante può discrezionalmente inserire tra i criteri di aggiudicazione anche particolari condizioni di esecuzione dell'appalto volte a conseguire obbiettivi di natura sociale (arg. anche dall'art. 100, comma 1, del Codice dei contratti pubblici). (...) La condizione necessaria per il legittimo esercizio di tale potere discrezionale è costituita dalla verifica della sussistenza di una connessione tra i criteri e l'oggetto dell'appalto (art. 95, comma 6), nei termini della definizione di cui all'art. 95, comma 11 (...)”. (Cons. St. V, n. 7053/2021).

Con riferimento all'obbligo di garantire pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa per le persone con disabilità o svantaggiate di cui al comma 1, lettera c), l'impegno richiesto agli operatori economici rappresenta una novità rispetto alla precedente codificazione, ma si pone in continuità con le misure introdotte per le gare afferenti gli investimenti pubblici finanziati, in tutto o in parte, con le risorse del Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR) o del Piano Nazionale per gli investimenti Complementari (PNC) dall'art. 47 del d.l. n. 77/2021, convertito con modificazioni dalla l. n. 108/2021, che ha posto un obiettivo di miglioramento del tasso di occupazione femminile e giovanile e dell'inclusione lavorativa delle persone con disabilità e, allo scopo, ha previsto l'inserimento nei bandi e nelle lettere di invito di un vincolo assunzionale per l'aggiudicatario, consistente nell'obbligo di assumere una percentuale di personale, necessario per l'esecuzione del contratto, “pari almeno al 30 per cento, delle assunzioni necessarie per l'esecuzione del contratto o per la realizzazione di attività ad esso connesse o strumentali, sia all'occupazione giovanile sia all'occupazione femminile” (art. 47, comma 4). Il comma 7 dell'art. 47 prevede che le stazioni appaltanti possono escludere l'inserimento del richiamato requisito di partecipazione, o stabilire una quota inferiore, dandone adeguata e specifica motivazione, qualora l'oggetto del contratto, la tipologia o la natura del progetto o altri elementi puntualmente indicati ne rendano l'inserimento impossibile o contrastante con obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche.

Considerato che il comma 8 dell'art. 225 del nuovo Codice (recante disposizioni transitorie e di coordinamento) ha stabilito che alle procedure di affidamento e ai contratti riguardanti investimenti pubblici, finanziati in tutto o in parte con le risorse previste dal PNRR e dal PNC, si applicano, anche dopo il 1° luglio 2023, le disposizioni di cui al d.l. n. 77/2021, la disciplina delineata dall'art. 47 continua ad applicarsi, anche dopo l'intervenuta efficacia delle disposizioni del Codice, alle gare finanziate in tutto in parte con risorse PNRR e PNC. In attuazione del comma 8 della stessa norma, con Linee guida, adottate con decreto interministeriale 7 dicembre 2021, sono stati definiti orientamenti in ordine alle modalità e ai criteri applicativi delle disposizioni dettate dall'art. 47. Con tali “Linee guida volte a favorire la pari opportunità di genere e generazionali, nonché l'inclusione lavorativa delle persone con disabilità nei contratti pubblici finanziati con le risorse del PNRR e del PNC”, si è inteso fornire, tra l'altro, criteri applicativi alle stazioni appaltanti e agli operatori economici in ordine alla declinazione delle disposizioni di cui all'art. 47, comma 4, in relazione a i) la definizione della metodologia da utilizzare per definire la quota del 30% delle assunzioni da destinare, rispettivamente, a occupazione giovanile e femminile e ii) l'indicazione delle circostanze che rendono il rispetto della destinazione della quota del 30% alle nuove assunzioni femminili e giovanili, in tutto o in parte, impossibile o contrastante con obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche e, pertanto, plausibile il ricorso alle deroghe di cui al comma 7 dell'art. 47.

Per gli altri bandi di gara si applica l'art. 102 comma 1, lett. c), che, a differenza dell'art. 47 del d.l. n. 77/2021 non stabilisce il contenuto specifico degli impegni dell'operatore economico, ma lascia alle stazioni appaltanti ampio spazio di manovra, stabilendo che spetta a queste ultime prevedere nel bando misure per garantire le pari opportunità.

Il quadro degli obblighi posti, a pena di esclusione a carico degli operatori economici partecipanti alle gare PNRR, si completa con la previsione del comma 2 dell'art. 47 del cit. d.l. n. 77/2021 dell'obbligo di produrre, a pena di esclusione dalla gara, il rapporto sulla situazione del personale, ai sensi dell'art. 46 del d.lgs. n. 198/2006, attestandone la conformità con quello trasmesso alle rappresentanze sindacali aziendali e alla consigliera e al consigliere regionale di parità.

L'Autorità, in relazione ad una procedura di gara finanziata con i fondi del PNRR, ha affermato che vanno esclusi dalle procedure di gara per la realizzazione delle opere del PNRR le ditte che non si impegnano ad assicurare le quote di occupazione femminile e giovanile stabilite dal d.l. n. 77/2021. Non è, infatti, sanabile, mediante il soccorso istruttorio, l'obbligo, previsto per investimenti pubblici finanziati, in tutto o in parte, con le risorse del PNRR o del PNC “di salvaguardare, in caso di aggiudicazione del contratto e con riferimento alle assunzioni necessarie per l'esecuzione del contratto o per la realizzazione di attività ad esso connesse o strumentali, una quota pari al 30 per cento di occupazione giovanile e una quota pari al 15 per cento di occupazione femminile” (Delibera n. 451/2022).

Per tutte le procedure di gara, l'art. 102, comma 2, del nuovo Codice prevede l'obbligo degli operatori economici di indicare nell'offerta le modalità con le quali intendono adempiere agli impegni di cui al primo comma.

Per rendere effettivi e concreti gli obblighi sociali assunti dagli operatori economici, il comma 2 dell'art. 102, prevede la verifica da parte della stazione appaltante sulla loro attendibilità e sostenibilità con qualsiasi mezzo adeguato.

A tal fine, vengono richiamate, in particolare, le modalità di cui all'art. 110 del Codice, che disciplina il procedimento di verifica delle offerte anormalmente basse. Nell'ambito di questo procedimento, le stazioni appaltanti dovranno, pertanto, compiere una verifica ad hoc per accertare la sostenibilità e congruità dell'offerta anche in relazione all'obbligo di applicare i CCNL di settore, al mantenimento della stabilità occupazionale, al rispetto delle pari opportunità e dell'inclusione per le persone con disabilità o svantaggiate. La verifica sulla sostenibilità dell'offerta, alla luce di questi elementi specifici è obbligatoria nel caso in cui tali impegni siano richiesti nel bando o nell'avviso.

Tuttavia, come precisato nella relazione illustrativa del Consiglio di Stato, per non aggravare il procedimento di gara, la verifica sull'adempimento di tali obblighi può essere effettuata solo nei confronti dell'aggiudicatario.

In vigenza del d.lgs. n. 50/2016, il Consiglio di Stato si è pronunciato sulla verifica del rispetto della clausola sociale nell'ambito del procedimento di valutazione dell'anomalia dell'offerta (cfr. ex multis Cons. St. V, 6323/2018; Cons. St. III, n. 2814/2022).